V.1 MONOPOLI

Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 mengatur bahwa:

“(1) Pelaku usaha dilarang melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.

(2) Pelaku usaha patut diduga atau dianggap melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) apabila:

a. barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada substitusinya; atau

b. mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan atau jasa yang sama; atau

c. satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.“

Monopoli merupakan masalah yang menjadi perhatian utama dalam setiap pembahasan pembentukan hukum persaingan. Monopoli itu sendiri sebetulnya bukan merupakan suatu kejahatan atau bertentangan dengan hukum, apabila diperoleh dengan cara-cara yang fair dan tidak melanggar hukum. Oleh karenanya monopoli itu sendiri belum tentu dilarang oleh hukum persaingan, akan tetapi justru yang dilarang adalah perbuatan-perbuatan dari perusahaan yang memiliki posisi monopoli untuk menggunakan kekuatannya di pasar bersangkutan yang biasa disebut sebagai praktik monopoli atau monopolizing/monopolisasi. Suatu perusahaan dikatakan telah melakukan monopolisasi jika pelaku usaha mempunyai kekuatan untuk mengeluarkan atau mematikan perusahaan lain, dan syarat kedua, pelaku usaha tersebut telah melakukannya atau mempunyai tujuan untuk melakukannnya.197

Sebetulnya istilah monopoly berasal dari bahasa Inggris, yaitu monopoly dan istilah tersebut menurut sejarahnya berasal dari bahasa Yunani, yakni “monos polein” yang berarti sendirian menjual198. Kebiasaan masyarakat di Amerika menyebut monopoli sebagai antitrust untuk antimonopoli atau istilah “dominasi” yang banyak digunakan oleh orang Eropa untuk menyebut istilah monopoli. Istilah monopoli harus dibedakan dengan istilah monopolis yang berarti orang yang menjual produknya secara sendirian (monopolist).

Pengertian monopoli selalu dikaitkan dengan monopoli dalam perspektif ekonomi, tetapi monopoli dalam perspektif hukum juga acap kali digunakan dalam literatur. Sebetulnya pasar persaingan sempurna dapat ditempatkan pada satu sisi dan sekaligus disebut sebagai sisi yang ekstrim, dan posisi monopoli merupakan sisi sebaliknya dari pasar persaingan sempurna.

Di satu sisi pada pasar persaingan jumlah penjual sangat banyak dan tidak dapat mempengaruhi harga pasar suatu produk tertentu, sehingga para penjual hanya sebagai pengikut harga saja (price taker). Sedangkan sisi lain pada pasar monopoli jumlah penjual hanya dikuasai oleh satu atau sekelompok/group pelaku usaha dan mereka dapat menentukan harga pasar. Oleh karenanya kelompok monopolist ini disebut sebagai “penentu harga/penetap harga (price setter)”.

197 Hal ini pernah disampaikan oleh Hakim Douglas dalam perkara: US v Griffith 334 U.S. 100.

198 H. Kusnadi, Ekonomi Mikro, FE Unbraw, Malang, 1977, hal. 370. Ada pula yang menyebutnya sebagai Trust, yakni sebagai suatu cara (method of combination) untuk menggabungkan beberapa perusahaan besar yang mempunyai kekuatan monopolis. Akan tetapi kartel dan trust di sini lain pengertiannya dengan merger. L. Budi Kagramanto, 1999, Aspek Yuridis Pelaksanaan Merger Pada Bank Umum, Tesis S-2/Magister Hukum Pada Program Pasca Sarjana, Program Studi Ilmu Hukum – UNAIR, Surabaya, hal. 38 - 39.

Pengertian monopoli secara umum adalah jika ada satu pelaku usaha (penjual) ternyata merupakan satu-satunya penjual bagi produk barang dan jasa tertentu, dan pada pasar tersebut tidak terdapat produk substitusi terdekat (pengganti). Akan tetapi karena perkembangan jaman, maka jumlah satu (dalam kalimat satu-satunya) kurang relevan dengan kondisi riil di lapangan, karena ternyata banyak usaha industri yang terdiri lebih dari satu perusahaan mempunyai perilaku seperti monopoli.199

Berdasarkan kamus Ekonomi Collins yang dimaksud dengan monopoli adalah:200

“Salah satu jenis struktur pasar yang mempunyai sifat-sifat, bahwa satu perusahaan dengan banyak pembeli, kurangnya produk substitusi atau pengganti serta adanya pemblokiran pasar (barrier to entry) yang tidak dapat dimasuki oleh pelaku usaha lainnya”.

Pengertian monopoli yang diberikan oleh Pass dan Bryan Lowes ini ternyata, bahwa penyebab timbulnya monopoli itu sendiri adalah adanya hambatan untuk bisa memasuki pasar lain. Hal ini bisa saja terjadi dikarenakan:

1. Sumber kunci, misalnya pelaku adalah merupakan satu-satunya pemilik sumber utama (resources).

2. Monopoli yang diciptakan oleh pemerintah. Misalnya adanya pemberian hak tertentu kepada salah satu pelaku usaha yang dekat dengan penguasa untuk mengimpor atau mengekspor produk barang dan jasa tertentu. Disamping itu bisa juga pemerintah memberikan hak paten atau copyright kepada salah satu pelaku usaha.

3. Terjadi monopoli alamiah. Monopoli ini terjadi karena penyediaan barang dan jasa akan lebih murah jika dilaksanakan oleh satu pihak dari pada oleh beberapa pihak, misalnya PDAM, PLN, Pertamina dsb.

Demikian pula Black’s Law Dictionary memberikan definisi tentang monopoli dari segi yuridis sebagai berikut:201

“Monopoly is a privilege or peculiar advantage vested in one or more persons or companies, consisting in the exclusive right (or power) to carry out on a particular business or trade, manufacture a particular article, or control the sale of the whole supply of a particular commodity.“

Sedangkan berdasarkan Pasal 1 angka 1 UU No. 5 Tahun 1999 yang dimaksud dengan monopoli adalah:

“Penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau atas penggunaan jasa

199 Monopoli tidak hanya terjadi pada sisi penawaran (supply) saja, tetapi ada juga monopoli pada sisi

permintaan (demand) yang kemudian disebut sebagai monopoly of demand (monopsoni), dan monopoly of demand ini hanya terdapat pada pihak penerima barang dan jasa atau penerima pasokan/pembeli tunggal. Disamping itu monopoli juga dapat dilakukan oleh suatu kelompok pelaku usaha (a group of sellers) yang secara bersama-sama membuat keputusan tentang produksi maupun harga. Dalam perkembangan selanjutnya pengertian monopoli ini dapat dilihat dari berbagai sudut pandang, monopoli sebagai suatu struktur pasar, monopoli dapat pula dipakai untuk menggambarkan suatu posisi dari pelaku usaha dan monopoli dipakai untuk menggambarkan kekuatan pelaku usaha untuk menguasai penawaran, menentukan dan memanipulasi harga.

200 Christopher Pass dan Bryan Lowes, dalam Elyta Ras Ginting: Hukum Antimonopoli Indonesia: Analisis dan Perbandingan UU No. 5 Tahun 1999, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2001, hal. 19.

201 Henry Campbell Black, Black’s Law Dictionary, 6th. ed. West Publishing Co. St. Paul – Minn, USA, 1990,

hal. 52.

tertentu oleh satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha“. 202

Apabila istilah monopoli tersebut hanya mencakup struktur pasar dengan satu pemasok atau penerima di pasar bersangkutan, dan dengan mengingat kecilnya jumlah monopoli jenis tersebut dalam ekonomi secara riil/nyata, maka ketentuan Pasal 1 angka 1 UU No. 5 Tahun 1999 tidaklah begitu berarti dan kurang penting.

Akan tetapi sebetulnya istilah monopoli dalam undang-undang tersebut mempunyai makna yang lebih luas, dan hal ini dari satu sisi dapat disimpulkan dari ciri-ciri dalam definisi struktur pasar,203 perilaku pasar, pangsa pasar, harga pasar serta konsumen (lihat Pasal 1 angka 11 s.d. 15). Sedangkan di sisi lain dapat disimpulkan dari ketentuan Pasal 17 ayat (2) huruf c, yaitu bahwa seorang monopolis hanya membutuhkan penguasaan lebih dari 50% pangsa pasar pada satu jenis barang maupun jasa tertentu. Sehingga dengan adanya pernyataan tersebut, selain pihak yang telah disebut sebagai monopolis, ternyata masih ada pesaing lain di pasar bersangkutan.

Alasan selanjutnya mengapa pengaturan antimonopoli begitu penting adalah bahwa penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau penggunaan jasa tertentu yang notabene merupakan ciri monopoli justru merupakan syarat pembuktian utama bagi beberapa ketentuan lainnya, seperti ketentuan Pasal 4 (oligopoli), Pasal 12 (trust), Pasal 13 (oligopsoni), Pasal 17 (monopoli) serta Pasal 18 (monopsoni) ditambah dengan berbagai pengaturan standar yang lazim disebut sebagai penguasaan pasar (lihat Pasal 19, 20 dan 21) UU No. 5 Tahun 1999.

Dari pengertian dalam Pasal 1 angka 1 UU No. 5 Tahun 1999 ini terdapat unsur-unsur yang dapat dikategorikan sebagai monopoli, yaitu:204 adanya penguasaan atas produksi, dan atau pemasaran barang dan atau atas penggunaan jasa tertentu, serta dilakukan oleh satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha.

Kemudian mengenai larangan kegiatan monopoli itu sendiri diatur dalam Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999, yang menyatakan bahwa:

“(1) Pelaku usaha dilarang melakukan penguasaan atas produksi dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.

202 Terdapat berbagai jenis monopoli, yaitu monopoli alamiah (natural monopoly) yang sebetulnya secara

economies of scale sangat sulit untuk masuk ke pasar, sehingga diperlukan monopoli jenis ini di mana ada pemusatan pada satu tangan pelaku usaha. Monopoli ini muncul secara alamiah tanpa ada rekayasa akibat perkembangan dan tuntutan pasar yang bebas/terbuka serta lahir dari keunggulan komparatif-obyektif, tidak ada fasilitas dan perlakuan istimewa dari penguasa sehingga produk yang dihasilkan dapat bersaing dan menguasai pasar hingga 100%. UNCTAD, TD/RBP/ CONF. 4/2, 26 Mei 1995, hal. 25 – 31. Sedangkan monopoli menurut undang-undang (monopoly by law) biasanya sangat menguntungkan negara/pemerintah karena pelaksanaannya didukung dengan peraturan perundang-undangan. Monopoly by law ini lebih banyak digunakan untuk mengatur kepentingan rakyat, seperti infrastruktur yang dikelola oleh BUMN. UU No. 5 Tahun 1999 dimungkinkan untuk membentuk monopoly by law. Bandingkan dengan Pasal 51, alinea 5. Ada juga monopoli murni, yakni suatu monopoli yang berada di tangan produsen barang dan jasa dengan merek dagang terkenal, yang dilakukan melalui cara-cara halal, fair serta mampu menentukan trend di pasar tertentu dan produsen pesaing lainnya terpaksa mengikuti trend tersebut. Monopoli ini bisa juga disebut sebagai monopoly opinion, yang tidak termasuk dalam pengertian dalam Pasal 1 Ayat 1 UU No. 5 Tahun 1999.

203 Ada pula bentuk struktur pasar lainnya, yaitu duopoli (tidak diatur dalam UU No. 5 Tahun 1999) merupakan suatu struktur pasar di mana terdapat dua pesaing kuat yang berebut untuk menguasai pangsa pasar tertentu. Kemudian polipoli adalah bentuk pasar yang ditandai dengan adanya sejumlah besar pesaing yang sama-sama kuat dan masing-masing sebetulnya tidak sanggup lagi menguasai pasar relevan. Pelaku usaha pada pasar poli-poli tidak dapat bertindak independen/mandiri terhadap pesaing lainnya, dan tidak ada lagi tempat bergerak bagi mereka untuk bersaing secara sempurna. Sedangkan oligopoli diatur dalam UU No. 5 Tahun 1999 (Bandingkan Pasal 4 ayat 1 dan 2 UU No. 5 Tahun 1999).

204 Monopoli di sini juga dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang tidak mempunyai pesaing, dan pelaku usaha tersebut merupakan pesaing tunggal yang menguasai pasar relevan. Dalam kenyataan sehari-hari monopoli semacam ini mudah sekali ditemui, sebaliknya atau sama halnya dengan persaingan mutlak/sempurna yang sebetulnya dalam kenyataan di lapangan jarang dan bahkan sulit/langka untuk ditemui.

(2) Pelaku usaha patut diduga atau dianggap melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) apabila:

a. barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada substitusinya; atau

b. mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan atau jasa yang sama; atau

c. satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.”

Adapun unsur-unsur yang terdapat dalam Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 adalah sebagai

berikut:

1. melakukan perbuatan penguasaan atas suatu produk,

2. melakukan perbuatan atas pemasaran suatu produk,

3. menguasaan tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli, dan

4. penguasaan tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktik persaingan usaha tidak sehat.

Untuk membuktikan unsur-unsur perbuatan di atas maka kriteria ini harus dipenuhi:

1. tidak terdapat produk substitusinya,

2. pelaku usaha lain sulit masuk ke dalam pasar persaingan terhadap produk yang sama dikarenakan hambatan masuk yang tinggi,

3. pelaku usaha lain tersebut adalah pelaku usaha yang mempunyai kemampuan bersaing yang signifikan dalam pasar bersangkutan,

4. satu atau satu kelompok pelaku usaha telah menguasai lebih dari 50% pangsa pasar suatu jenis produk.

Dalam berbagai literatur disebutkan, bahwa banyak pengaruh/dampak negatif sehubungan dengan dilakukannya monopoli oleh pelaku atau sekelompok pelaku usaha yang dapat merugikan konsumen maupun pelaku usaha lainnya, yaitu antara lain adalah sebagaimana dijelaskan di bawah ini.

1. Adanya peningkatan harga produk barang maupun jasa tertentu sebagai akibat tidak adanya persaingan sehat, sehingga harga yang tinggi dapat memicu/penyebab terjadinya inflasi yang merugikan masyarakat luas.

2. Pelaku usaha mendapatkan keuntungan secara tidak wajar, dan dia berpotensi untuk menetapkan harga seenaknya guna mendapatkan keuntungan yang berlipat, tanpa memperhatikan pilihan- pilihan konsumen, sehingga konsumen mau tidak mau tetap akan mengkonsumsi produk barang dan jasa tertentu yang dihasilkannya.

3. Terjadi eksploitasi terhadap daya beli konsumen dan tidak memberikan hak pilih pada konsumen untuk mengkonsumsi produk lainnya, sehingga konsumen tidak peduli lagi pada masalah kualitas serta harga produk. Eksploitasi ini juga akan berpengaruh pada karyawan serta buruh yang bekerja di perusahaan tersebut dengan gaji dan upah yang ditetapkan sewenang- wenang, tanpa memperhatikan aturan main yang berlaku.

4. Terjadi inefisiensi dan tidak efektif dalam menjalankan kegiatan usahanya yang pada akhirnya dibebankan pada masyarakat luas/konsumen berkaitan dengan produk yang dihasilkannya, karena monopolis tidak lagi mampu menekan AC (Average Cost) secara minimal.

5. Terjadi hambatan masuk pasar (entry barrier), di mana tidak ada perusahaan lain yang mampu menembus pasar monopoli untuk suatu produk yang sejenis, sehingga pada gilirannya perusahaan kecil yang tidak mampu masuk ke pasar monopoli akan mengalami kesulian untuk dapat berkembang secara wajar dan pada akhirnya akan bangkrut.

6. Menciptakan pendapatan yang tidak merata, di mana sumber dana serta modal akan tersedot ke perusahaan monopoli, sehingga masyarakat/konsumen dalam jumlah yang besar terpaksa harus berbagi pendapatan yang jumlahnya relatif kecil dengan masyarakat lainnya, sementara segelintir (dalam jumlah kecil) monopolis akan menikmati keuntungan yang lebih besar dari yang diterima oleh masyarakat.205

Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 melarang monopoli secara rule of reason yang berarti bahwa monopoli akan dilarang jika monopoli tersebut merusak persaingan secara signifikan dan dengan pertimbangan monopoli tersebut nantinya akan mengakibatkan praktik monopoli. Perbedaan UU No. 5 Tahun 1999 dengan Sherman Act 1890 ini dijumpai hampir seluruh bagian dari UU No. 5 Tahun 1999, sehingga timbul kesan bahwa Sherman Act melarang segala bentuk monopoli secara per se, sedangkan UU No. 5 Tahun 1999 hanya melarang praktik monopoli. Namun dalam pelaksanaannya ternyata Sherman Act juga tidak melarang bentuk monopoli meskipun pada Section 2 seolah-oleh dinyatakan demikian. Pada pelakasanaannya di Amerika Serikat para hakim yang menangani antitrust juga menerapkan rule of reason dan banyak sekali kasus yang membuktikan bahwa tidak semua tindakan monopoli itu dilarang.

V.1.1 PRAKTIK MONOPOLI

Lantas bagaimana dengan istilah praktik monopoli itu sendiri, karena ternyata istilah praktik monopoli itu lain dengan istilah monopoli. Jika diamati sebetulnya kegiatan yang merupakan pokok dari berbagai larangan yang terdapat dalam UU No. 5 Tahun 1999 adalah praktik monopoli. Pada dasarnya praktik monopoli ini merupakan pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan/atau pemasaran barang atau jasa tertenu sehingga dapat menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum.

Berdasarkan uraian di atas dapat kita ambil unsur-unsur dari praktik monopoli yaitu:

1. terjadinya pemusatan kekuatan ekonomi pada satu atau lebih pelaku usaha,

2. terdapat penguasaan atas produksi atau pemasaran barang atau jasa tertentu,

3. terjadi persaingan usaha tidak sehat, dan

4. tindakan tersebut merugikan kepentingan umum.

Pemusatan kekuatan ekonomi adalah penguasaan yang nyata atas suatu pasar barang atau jasa tertentu oleh satu atau lebih pelaku usaha yang dengan penguasaan itu pelaku usaha tersebut dapat menentukan harga barang atau jasa (hal ini dikenal pula dengan istilah price fixing). Sedangkan persaingan tidak sehat dapat terjadi bila persaingan yang terjadi di antara para pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan/atau pemasaran batang atau jasa dilakukan dengan tidak jujur atau melawan hukum serta dapat menghambat persaingan.

Apakah setiap penguasaan atas dasar suatu barang atau jasa tertentu merupakan suatu pelanggaran? Jika kita perhatikan dengan seksama pengertian praktik monopoli di dalam UU No. 5 Tahun 1999 seperti yang disebutkan di atas, maka penguasaan yang dilarang adalah penguasaan yang

205 Ahmad Yani dan Gunawan Wijaya, Anti Monopoli, Raja Grafindo Perkasa, Jakarta, 1998, hal. 30.

mengakibatkan persaingan tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum. Hal ini sejalan dengan tujuan UU No. 5 Tahun 1999 ini menjaga kepentingan umum dan meningkatkan efisiensi ekonomi nasional, hanya sayangnya pengertian kepentingan umum dalam kaitannya dengan masalah monopoli ini tidak dijelaskan lebih lanjut sehingga masih diperlukan penafsiran dalam penerapan undang-undang ini.

Dengan demikian, tidak semua tindakan penguasaan atas produksi atau pemusatan merupakan pelanggaran. Monopoli yang terjadi karena keunggulan produk, atau perencanaan dan pengelolaan bisnis yang baik, atau terjadi melalui perjuangan dalam persaingan jangka panjang sehingga menghasilkan suatu perusahaan yang kuat dan besar serta mampu menguasai pangsa pasar yang besar pula, tentu saja bukan merupakan tindakan penguasaan atas produksi dan pemasaran barang dan jasa (monopoli) yang dilarang.

Seperti halnya monopolisasi di Amerika Serikat, menurut ketentuan Section 2 The Sherman Act 1890 tidak semua monopoli dilarang, yang dilarang adalah justru “monopolization” (di Indonesia akan menjadi monopolisasi atau praktik monopoli). Praktik monopoli menurut pengertian Sherman Act ini adalah tindakan yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan menggunakan kekuatan monopoli (monopoly power) atas suatu pasar produk dan atau pasar geografis (pasar bersangkutan) tersebut. Jadi, dalam hal ini Sherman Act menekankan adanya niat untuk menguasai (melakukan praktik monopoli) dalam penerapan Section 2 The Sherman Act 1890 ini.

Di dalam monopolisasi206 ini terdapat masalah mendasar, yaitu207

1. Apakah monopoli itu melanggar hukum atau apakah ilegalitas bergantung pada tindakan yang patut dicela dalam mendapatkan atau mempertahankan kemampuan untuk ber-monopoli?

2. Tindakan jenis apakah yang merupakan monopolisasi (praktik monopoli) itu?

UU No. 5 Tahun 1999 membagi dalam 2 (dua) pengaturan substansi yaitu Perjanjian yang Dilarang dan Kegiatan yang Dilarang. Kegiatan yang termasuk dalam kegiatan yang dilarang adalah kegiatan monopoli, monopsoni, penguasan pasar serta persekongkolan (collusive tendering). Perbedaan antara kegiatan yang dilarang dan perjanjian yang dilarang umumnya dapat dilihat dari jumlah pelaku usahanya. Perjanjian yang dilarang melihat dari unsur katanya, yaitu perjanjian, hal ini sudah dapat dipastikan harus ada minimal dua pihak, sementara dalam kegiatan yang dilarang, dalam melakukan kegiatan tesebut dapat dilakukan oleh hanya satu pihak/pelaku usaha saja.

Dalam teori, munculnya monopoli dapat dibedakan menjadi dua yaitu

1. Monopoli yang terjadi karena pelaku usaha memiliki kemampuan teknis tertentu seperti

a. pelaku usaha memiliki kemampuan atau pengetahuan khusus yang memungkinkan melakukan efisiensi dalam berproduksi;

b. skala ekonomi, di mana semakin besar skala produksi maka biaya marjinal semakin menurun sehingga biaya produksi per unit (average cost) makin rendah;

c. pelaku usaha memiliki kemampuan kontrol sumber faktor produksi, baik berupa sumber daya alam, sumber daya manusia, maupun lokasi produksi.

2. Monopoli yang diperoleh melalui peraturan perundang-undangan, yaitu

a. hak atas kekayaaan intelektual;

206 Analisis lebih luas tentang kasus monopolisasi, dasar pemikiran dari ajaran yang mendasari, dan sifat definisi perilaku monopolisasi, lihat III P. Areeda dan D. Turner, Undang-Undang Antitrust, Bab 6-7 (1978; Supp. 1987). Dua artikel yang menekankan pada perkembangan historis tentang hukum monopoli dan hubungannya dengan masalah- masalah antitrust adalah karya E. Levi, tentang Undang-Undang Antitrust dan Monopoli, 14 U. Chi. L. Rev. 153 (1947); karya

E. Rostow, Monopoli menurut Undang-Undang Sherman , 43 Ill. L. Rev. 745 (1949).

207 Peraturan KPPU No. 11 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 17 (Praktik Monopoli) UU No. 5 Tahun 1999.

b. hak usaha eksklusif, yaitu hak yang diberikan oleh pemerintah kepada pelaku usaha eksklusif, yaitu yang diberikan oleh pemerintah kepada pelaku usaha tertentu yang tidak didapatkan oleh pelaku usaha yang lain, misalnya agen tunggal, importir tunggal, pembeli tunggal. Pada umumnya hal ini terkait dengan produksi dan/atau pemasaran barang dan/ atau jasa yang menguasai hajat hidup orang banyak serta cabang-cabang produksi yang penting bagi negara, asalkan diatur dalam undang-undang dan diselenggarakan oleh BUMN atau badan/lembaga yang dibentuk atau ditunjuk oleh pemerintah.

Dari ketentuan Pasal 17 tersebut dapat dijabarkan unsur-unsur sebagai berikut ini208

1. Pelaku usaha

Sesuai dengan Pasal 1 angka 5 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999, pelaku usaha adalah

“Setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.”

2. Penguasaan

Penguasaan adalah penguasaan yang nyata atas suatu pasar bersangkutan oleh satu atau lebih pelaku usaha sehingga dapat menentukan dan mengendalikan harga barang dan atau jasa di pasar.

3. Barang

Sesuai dengan Pasal 1 angka 16 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Barang adalah setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak maupun tidak bergerak, yang dapat diperdagangkan, dipakai, dipergunakan, atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

4. Jasa

Sesuai dengan Pasal 1 angka 17 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Jasa adalah setiap layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

5. Praktik monopoli

Sesuai dengan Pasal 1 angka 2 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Praktik monopoli adalah pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan/atau pemasaran atas barang dan/ atau jasa tertentu sehingga menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum”.

6. Persaingan usaha tidak sehat

Pasal 1 angka 6 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa: “Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan

208 Ibid.

kegiatan produksi dan/atau pemasaran barang dan/atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

V.1.2 POSISI MONOPOLI

Berdasarkan Pedoman Pasal 17209 yang dikeluarkan oleh KPPU dibedakan antara pengertian posisi monopoli dan praktik monopoli. Penjelasannya akan diuraikan berikut ini. Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 terdiri dari 2 (dua) ayat tentang pengaturan monopoli, yaitu mengenai posisi monopoli dan praktik monopoli yang merupakan bentuk dari penyalahgunaan posisi monopoli (abuse of monopoly). Posisi monopoli yang dimaksudkan dalam Pasal 17 terdapat dalam ayat (2) yang mendefinisikan 3 (tiga) bentuk dari posisi monopoli, yaitu sebagaimana dijelaskan berikut ini.

1. Barang dan/ atau jasa yang bersangkutan belum ada substitusinya.

Pendefinisian posisi monopoli demikian sesuai dengan definisi teoritis sebelumnya bahwa monopoli adalah suatu kondisi di mana perusahaan memproduksi/menjual produk yang tidak memiliki barang pengganti terdekat. Tidak adanya barang pengganti terdekat menunjukkan bahwa produk tersebut belum memiliki barang substitusi.

2. Mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan/ atau jasa yang sama.

Seperti telah disebutkan sebelumnya, perusahaan yang memiliki posisi monopoli akan memiliki kekuatan monopoli. Kekuatan monopoli ini tidak hanya terbatas pada kemampuannya menentukan harga, tetapi juga memiliki kemampuan untuk mengurangi/meniadakan tekanan persaingan. Kemampuan ini diperoleh karena perusahaan monopoli dilindungi oleh sebuah hambatan yang dapat mencegah masuknya (entry barriers) perusahaan baru ke dalam pasar. Dengan adanya hambatan masuk ini, perusahaan monopoli tidak memiliki pesaing nyata dan pesaing potensial.

3. Satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.

Pendefinisian cara ketiga ini sering disebut dengan istilah pendekatan struktur, di mana posisi monopoli didefinisikan berdasarkan pangsa pasar yang dimiliki sebuah perusahaan. Kekuatan monopoli yang dimiliki oleh sebuah perusahaan tidak harus muncul karena perusahaan merupakan satu-satunya penjual di pasar, melainkan dapat muncul apabila perusahaan tersebut merupakan perusahaan yang dominan di pasar. Dengan demikian berdasarkan cara ketiga ini, posisi monopoli dapat diterjemahkan sebagai posisi dominan.

V.1.3 BENTUK-BENTUK PRAKTIK MONOPOLI

Apabila dalam ayat (2) Pasal 17 mengatur mengenai posisi monopoli, maka ayat (1) dari pasal tersebut mengatur mengenai penyalahgunaan posisi monopoli. Ayat (1) tersebut pada intinya mengatur tentang pelarangan kegiatan penguasaan atas produksi dan/atau pemasaran barang dan/atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat. Berdasarkan ayat tersebut harus dipahami bahwa perusahaan yang memiliki posisi monopoli (yang melakukan penguasaan atas produksi dan/atau pemasaran) tidak serta merta melanggar Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999, kecuali perusahaan tersebut melakukan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat. Praktik monopoli merupakan bentuk penyalahgunaan posisi monopoli yang muncul akibat pemberdayaan kekuatan monopoli.

209 Peraturan KPPU No. 11 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 17 (Praktik Monopoli) UU No. 5 Tahun 1999.

Dalam UU No. 5 Tahun 1999, praktik monopoli telah didefinisikan di dalam Pasal 1 mengenai Ketentuan Umum yang tercantum dalam angka 2, yaitu:

“Pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan/atau pemasaran atas barang dan/atau jasa tertentu sehingga menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum”.

Namun demikian pendefinisian praktik monopoli berdasarkan Pasal 1 angka 2 tersebut belum menjelaskan secara riil bentuk-bentuk dari perilaku penyalahgunaan posisi monopoli yang dapat digolongkan sebagai praktik monopoli.

Secara teoritis, penyalahgunaan posisi monopoli merupakan perilaku (conduct) yang di dalamnya mengandung unsur:

1. pencegahan, pembatasan, dan penurunan persaingan, dan

2. eksploitasi.

Unsur pencegahan, pembatasan, dan penurunan persaingan adalah upaya perusahaan monopoli untuk mengurangi atau meniadakan tekanan persaingan. Perilaku ini pada dasarnya adalah perilaku eksklusif (exclusive conduct), di mana perusahaan monopoli melakukan strategi untuk mengusir pesaing nyata (existing competitor) keluar dari pasar atau mencegah masuknya pesaing potensial masuk ke dalam pasar.

Dengan hilangnya tekanan persaingan di pasar, maka perusahaan monopoli dapat mengeksploitasi mitra transaksi untuk meningkatkan keuntungannya, terutama eksploitasi yang dilakukan terhadap konsumen. Perilaku penyalahgunaan posisi monopoli dalam bentuk eksploitasi konsumen umumnya dilakukan dengan cara menerapkan harga jual yang tinggi, melalui pembatasan jumlah produksi atau melalui penurunan kualitas/pelayanan barang atau jasa yang dipasok.

Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa perilaku praktik monopoli dapat dibedakan menjadi dua bagian yaitu

1. perilaku yang memiliki dampak negatif langsung kepada pesaing nyata maupun pesaing potensial; dan

2. perilaku yang memiliki dampak negatif langsung kepada mitra transaksi.

Perilaku praktik monopoli yang memenuhi kriteria di atas di antaranya dapat ditemui di pasal-pasal lain di dalam UU No. 5 Tahun 1999. Salah satunya adalah pendefinisian dan bentuk dari praktik monopoli yang terdapat di dalam Pasal 19 mengenai penguasaan pasar.

Dengan demikian, penggunaan dan pemahaman Pedoman Pasal 17 mengenai praktik monopoli ini perlu dibarengi dengan pemahaman dari pedoman Pasal 19 mengenai penguasaan pasar.

Pasal lain yang dapat dikategorikan sebagai penyalahgunaan posisi monopoli adalah perilaku

predatory price atau praktik jual rugi seperti yang terdapat di dalam Pasal 20 yang berbunyi:

“Pelaku usaha dilarang melakukan pemasokan barang dan/atau jasa dengan cara melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat.”

Bentuk nyata dari praktik monopoli tidak hanya terbatas pada dua pasal terkait di atas (Pasal 19 dan Pasal 20). KPPU dapat mendefinisikan bentuk praktik monopoli yang lain asalkan memenuhi

dua kriteria yang telah disebutkan di atas, yaitu perilaku yang memiliki dampak negatif kepada pesaing nyata atau pesaing potensial (pencegahan, pembatasan, dan penurunan tingkat persaingan); dan perilaku yang berdampak negatif kepada mitra transaksi, misalkan konsumen.

V.1.4 PEMBUKTIAN POSISI DAN PRAKTIK MONOPOLI

Pembuktian terhadap pelanggaran Pasal 17 pada hakekatnya adalah pembuktian posisi monopoli dan praktik monopoli. Sebelum membuktikan adanya praktik monopoli maka KPPU terlebih dahulu harus membuktikan bahwa sebuah perusahaan memiliki posisi monopoli. Hal ini sesuai dengan kalimat di ayat (2) yang menyebutkan pelaku usaha patut diduga atau dianggap melakukan penguasaan atas produksi dan/atau pemasaran barang dan atau jasa. Kata diduga dan dianggap juga mengimplikasikan bahwa meskipun perusahaan terbukti memiliki posisi monopoli, perusahaan tersebut belum dapat dipersalahkan telah melakukan pelanggaran Pasal 17.

Namun harus diingat juga bahwa pemegang posisi monopoli yang dimaksudkan di dalam pedoman ini adalah pelaku usaha yang bukan termasuk ke dalam pelaku usaha monopoli menurut Pasal 51. KPPU dalam pembuktian adanya dugaan pelanggaran Pasal 17, menggunakan pendekatan rule of reason yang dapat dibagi ke dalam beberapa tahap, yaitu:

1. Pendefinisian pasar bersangkutan

2. Pembuktian adanya posisi monopoli di pasar bersangkutan

3. Identifikasi praktik monopoli yang dilakukan oleh pelaku usaha yang memiliki posisi monopoli

4. Identifikasi dan pembuktian dampak negatif dan pihak yang terkena dampak dari praktik monopoli tersebut.

Dalam beberapa kasus berikut ini akan diuraikan seberapa besar perkembangan ajaran monopolisasi dan seberapa besar hukum antitrust berkembang pada saat itu dalam kasus Standard Oil dan American Tobacco, di mana awalnya Standard Oil Company di New Jersey tersebar di 33 perusahaan yang secara geografi telah berkembang menjadi perusahaan yang dikenal hingga saat ini. Kemudian ada lagi American Tobacco Company yang terbagi menjadi 16 perusahaan, yang saat ini menjadi perusahaan milik R. J Reynold sang pewaris American Tobacco Company. Selanjutnya juga akan diuraikan beberapa kasus pelanggaran Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.1

Kasus V.2

Pemerintah Amerika Serikat vs. American Tobacco Co. (1911)

Keputusan pengadilan dalam kasus Standard Oil kemudian segera diikuti dengan adanya monopoli yang sama dalam industri tembakau. Di antara penemuan fakta-fakta yang ditekankan oleh pengadilan “tujuan yang melanggar undang-undang dan penggabungan yang ilegal” adalah sebagai berikut:

1. Perbuatan yang paling awal adalah perbuatan penggabungan (merger) organisasi perusahaan yang didorong oleh perang dagang yang terjadi sebelumnya, yang diilhami oleh satu atau beberapa pemikiran yang muncul dari pihak-pihak yang terlibat dalam penggabungan tersebut.

2. Perbuatan awal tersebut dilakukan untuk mendukung kesimpulan, bahwa niatan tersebut ada untuk mendukung kekuatan penggabungan sebagai landasan untuk melakukan monopolisasi perdagangan tembakau yang diawali dengan sengketa perdagangan yang dibuat untuk merugikan pihak lain, baik dengan mengarahkan competitor/pesaing untuk keluar dari bisnis tersebut atau dengan memaksa mereka untuk menjadi pihak yang terlibat dalam penggabungan (merger) sebagai target merger. Tujuan yang pelaksanaannya digambarkan melalui terjadinya pertengkaran/ perselisihan dan oleh terjadinya serta hasil dari perang tembakau, dengan sengketa setelah masuknya kerja sama di negara Inggris dan terjadinya pembagian dunia usaha oleh dua kontrak negara asing.

3. Kontrol terhadap semua elemen penting atas keberhasilan produksi tembakau, serta meletakkan kontrol tersebut di tangan perusahaan yang mandiri yang bertindak sebagai penghambat masuknya competitor lain (barrier to entry) dalam perdagangan tembakau.

4. Apabila ini terjadi dengan biaya jutaan dollar untuk membeli pabrik, namun bukan dilihat fungsi dan tujuannya, melainkan semata-mata untuk mendekatkan mereka dengan upaya mengurangi tingkat persaingan serta mengubahnya selain demi tujuan perdagangan.

5. Akibat penggabungan (merger) tersebut adalah bahwa banyak persoalan legalitas yang dipertanyakan, kemudian bagaimana nasib asset/modal dan kepentingan produsen, pemegang saham, atau pegawai yang dibutuhkan pada perusahaan baru hasil merger yang terikat dalam jangka waktu lama dengan meninggalkan prinsip bersaing secara sehat di masa mendatang. Penghambat masuknya competitor lain (barrier to entry) dalam perdagangan tembakau.

Berdasarkan kasus tersebut, untuk meneliti apakah pelaku usaha/pengusaha mempunyai niatan untuk melakukan praktik monopoli atau tidak, maka di Amerika Serikat terdapat dua jenis tes yang dapat digunakan, yaitu general intent test dan specific intent test. Dalam general intent test, pengadilan cukup menguji apakah dalam prakek monopoli yang dilakukan pelaku usaha terdapat usaha “adanya kemungkinan yang jelas bahwa tindakan tersebut akan mengakibatkan terjadinya monopoli”. Sedangkan dalam specific intent test, pengadilan harus menguji apakah tindakan yang dilakukan pelaku usaha mempunyai tujuan kongkrit/nyata yang mencerminkan adanya kehendak atau niatan untuk melakukan praktik monopoli atau tidak.

Meski demikian, untuk menjerat pelaku usaha berdasarkan Section 2 the Sherman Act 1890 ini, pengadilan tidak diharuskan untuk membuktikan adanya specific intent, dengan adanya general intent saja sebenarnya pengadilan sudah cukup mampu untuk menjerat, apakah seorang pelaku usaha berbuat curang atau tidak.210 Berikut adalah contoh kasus monopoli yang telah diputus KPPU.

Kasus V.3

Kasus Temasek Holding Perkara No. 07/KPPU-L/2007 tentang Kepemilikan Saham Silang PT Temasek Holdings

Sebagai Terlapor adalah (1) Temasek Holdings Pte. Ltd. (2) Singapore Technologies Telemedia Pte. Ltd. (3) STT Communications Ltd. (4) Asia Mobile Holding Company Pte. Ltd. (5) Asia Mobile Holdings Pte. Ltd. (6) Indonesia Communications Limited. (7) Indonesia Communications Pte. Ltd. (8) Singapore Telecommunications Ltd. (9) Singapore Telecom Mobile Pte. Ltd. (10) PT Telekomunikasi Selular.

Kasus perkara Temasek ini dimulai pada tanggal 5 April 2007, yaitu dengan adanya dugaan pelanggaran Pasal 27 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 (bagi Temasek) dan dugaan pelanggaran Pasal 17 dan 25 ayat (1) huruf b UU No. 5 Tahun 1999 (bagi PT Telekomunikasi Seluler).

Dugaan pelanggaran oleh Temasek Holdings Pte. Ltd ini karena ia memiliki saham mayoritas pada 2 perusahaan yang melakukan kegiatan usaha bidang yang sama di pasar yang sama yaitu Indosat dan Telkomsel. Indosat dan Telkomsel dikendalikan oleh Temasek melalui anak perusahaannya. Pengendalian oleh Temasek dapat terjadi karena Temasek bukanlah investor pasif pada SingTel dan STT sebagaimana juga SingTel dan STT bukan investor pasif pada Telkomsel dan Indosat.

Dikatakan melakukan kegiatan usaha yang sama karena layanan PT Telkomsel meliputi layanan telekomunikasi seluler dual band 900/1800 di atas jaringan GSM, GPRS, Wi-Fi, EDGE, dan 3-G Techonology (Kartu Halo, Simpati, dan Kartu As). Sedangkan layanan PT Indosat Tbk mencakup mobile service (Matrix, Mentari, IM3), telephone service (SLI, VOIP Telephony, StarOne), dan multimedia service (IM2 dan Lintas Artha). Di sini Telkomsel

210 The Sherman Act 1890 menekankan pada ada niat untuk menguasai pasar, sedangkan Pasal 17 UU No.

5 Tahun 1999 ini menekankan akibat perbuatan monopoli tersebut. Seperti yang disebutkan dalam Pasal 17, bahwa pelaku usaha dilarang melakukan penguasaan atas produksi dan/atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan/atau persaingan tidak sehat. Jadi dalam pelaksanaannya Sherman Act pada masa awal-awal diundangkan, menekankan bahwa pelanggaran an sich sudah dapat diajukan kepihak berwenang untuk diproses, sedangkan UU No. 5 Tahun 1999 lebih menekankan pada rule of resason, yaitu dengan mempertimbangkan perbuatan yang dilakukan pelaku usaha mengakibatkan terjadinya praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat.

tidak memliliki layanan SLI, VOIP Telephony, FWA, internet service, dan multimedia lainnya sebagaimana dimiliki oleh PT Indosat Tbk. Oleh karena itu PT Telkomsel dan PT Indosat saling bersaing dalam pasar produk yang sama yaitu layanan telekomunikasi seluler. Temasek melalui anak perusahaannya (SingTel) pada tahun 2001 mangambil alih saham PT Telkomsel dari KPN Belanda (17,28%) dan Setdco Megacell Asia (5%).

Pada pertengahan tahun 2002 SingTel meningkatkan kepemilikan sahamnya dengan membeli 12,72% saham yang dimiliki oleh PT Telkom sehingga kepemilikan saham SingTel saat ini mencapai 35% saham dengan hak suara di Telkomsel, yaitu hak untuk menominasikan direksi dan komisaris, dan kewenangan untuk menentukan arah kebijakan perusahaan terutama dalam hal persetujuan anggaran melalui Capex Committee dan kemampuan untuk memveto putusan RUPS (negative control) dalam hal perubahan Anggaran Dasar, buy back saham perusahaan, penggabungan, peleburan, pengambilalihan, pembubaran dan likuidasi perusahaan.

Hal yang sama terjadi juga pada Indosat, pada tahun 2002 Pemerintah Indonesia mendivestasi kepemilikan sahamnya di PT Indosat sebesar 41, 94% (empat puluh satu koma sembilan puluh empat persen) kepada ST Telemedia melalui anak perusahaannya yakni Indonesia Communication Ltd (ICL). dan sejak saat itu status PT Indosat Tbk berubah kembali menjadi perusahaan PMA. Sehingga Temasek melalui anak perusahaannya memiliki sekitar 41,94% saham dengan hak suara di Indosat, hak untuk menominasikan direksi dan komisaris dan kewenangan untuk menentukan arah kebijakan perusahaan Indosat. Pemegang saham lainnya adalah Pemerintah RI sebesar 15% dan publik sebesar 43,06%. Saham publik diperdagangkan di pasar modal Indonesia dan Amerika Serikat. Oleh karena itu Temasek merupakan pengendali aktif (positive control) di Indosat. Dari uraian di atas, maka dapat dilihat bahwa PT Temasek melanggar pasal 27 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

Selanjutnya, dikatakan pula bahwa Telkomsel mempertahankan tarif seluler tinggi. Dalam salah satu perjanjian interkoneksi Telkomsel dengan salah satu operator, diatur mengenai pembebanan biaya, penagihan dan pembayaran. Bentuk hambatan lain, adalah persyaratan untuk pembangunan link interkoneksi diharuskan menggunakan pihak ketiga yang ditunjuk oleh Telkomsel. Hal tersebut menaikan biaya secara signifikan bagi pencari interkoneksi. Kepemilikan dan pengoperasian link tersebut pun menjadi milik pihak ketiga dan Telkomsel bukan menjadi milik pencari interkoneksi. Sejak kuartal I tahun 2002 hingga akhir tahun 2006, harga ritel jasa layanan seluler pascabayar ke PSTN meningkat sekitar 5% untuk Telkomsel dan Indosat, dan sekitar 8,4% untuk XL.

Berbeda dengan dua operator lainnya, harga jual pascabayar Telkomsel justru mengalami peningkatan pada tahun 2002 – 2006 untuk tujuan percakapan PSTN dan operator lain, sementara kedua operator lain menurunkan harga jualnya. Dari perubahan ini, terlihat bahwa Indosat dan XL berusaha untuk semakin mempertipis perbedaan harga antara produk pra bayar dan pascabayar. Secara umum, harga ritel pascabayar meningkat, padahal, jumlah subscribers mengalami peningkatan yang begitu signifikan. Dengan konsep economic of scale, maka hal ini mencerminkan perkembangan margin yang sangat tinggi bagi para operator. Fenomena ini sangat menarik karena seolah-olah tidak ada persaingan dalam memperebutkan konsumen, tidak ada yang bersaing melalui penurunan harga. Bila perusahaan-perusahaan tersebut bersifat kompetitif, maka setiap perusahaan akan berusaha

menurunkan harga sebagai faktor yang paling signifikan dalam merebut konsumen dari pesaingnya.

Dalam hal ini, Telkomsel dapat dikatakan sebagai price-leadership, yaitu suatu perusahaan dominan berperan sebagai penentu harga sementara perusahaan lain mengikuti perubahan harga tersebut. Hal ini akan terjadi jika perusahaan follower tidak mempunyai keberanian untuk bersaing dalam harga – karena skala ekonomi yang relatif tidak kompetitif. Price– leadership ini akan berimbas mirip dengan kartel terhadap konsumen namun terjadi tanpa perjanjian antara kedua belah pihak, dan murni karena strategi follower yang mendapatkan keuntungan optimal dengan mengikuti harga perusahaan dominan. Price leadership ini dapat dilihat pada price-paralelism untuk pascabayar.

Pertama-tama harga dirubah oleh Telkomsel, kemudian Indosat mengikuti, dan terakhir XL pun juga mengikuti. Pada jenis kartu pra bayar, perubahan harga yang sama tidak terlihat signifikan. Selain itu, operator telekomunikasi membebankan biaya investasi kepada pelanggan sehingga menyebabkan tarif tinggi, padahal operator dapat menggeser beban tersebut kepaada vendor bukan pelanggan. Dapat disimpulkan Telkomsel melanggar pasal 17 ayat (1).

Terakhir adalah di mana Telkomsel menyalahkan posisi dominannya untuk membatasi pasar dan pengembangan teknologi. Pasar yang bersangkutan adalah sesuai dengan Pasal 1 angka 10, adalah pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu (pasar geografis) oleh pelaku usaha atas barang dan atau jasa yang sama/sejenis/substitusi dari barang dan atau jasa tersebut (pasar produk). Pasar produk pada intinya bertujuan untuk menentukan jenis barang dan atau jasa yang sejenis atau tidak sejenis tapi merupakan substitusi yang saling bersaing satu sama lain pada satu perkara.

Sedangkan pada pasar geografis dapat dilihat ketika semua operator telepon seluler menetapkan tarif yang sama di mana pun pelanggan seluler tersebut berada. Sebagai ilustrasi, Telkomsel tidak pernah menerapkan tarif yang lebih tinggi di wilayah yang tidak terjangkau oleh jasa layanan operator telepon lain dibanding dengan tarif di wilayah yang dilayani oleh seluruh operator seluler yang ada di Indonesia. Artinya ada atau tidak ada operator lain di suatu wilayah, Telkomsel akan menerapkan model pentarifan yang sama dengan wilayah lain yang dijangkau oleh seluruh operator.

Hal ini menunjukkan bahwa di seluruh wilayah yang terjangkau layanan Telkomsel, terjadi persaingan dengan operator telepon seluler lainnya, meskipun operator telepon seluler lain tersebut belum tentu beroperasi di seluruh wilayah yang dijangkau oleh layanan Telkomsel. Tidak semua operator telepon seluler memiliki jangkauan layanan (coverage) yang sama luasnya sehingga pada daerah-daerah tertentu, hanya ada satu atau dua jaringan operator telepon seluler saja yang tersedia.

Namun demikian, tidak berarti di daerah yang hanya terdapat satu jaringan operator telepon seluler saja, tidak dipengaruhi persaingan dari operator lain, meskipun operator telepon seluler lain tersebut tidak beroperasi di daerah yang dimaksud. Hal tersebut dapat dijelaskan karena semua operator telepon seluler menetapkan tarif yang sama di mana pun pelanggan seluler tersebut berada.

Sebagai ilustrasi, Telkomsel tidak pernah menerapkan tarif yang lebih tinggi di wilayah yang tidak terjangkau oleh jasa layanan operator telepon lain dibanding dengan tarif di wilayah yang dilayani oleh seluruh operator seluler yang ada di Indonesia. Artinya ada atau tidak ada operator lain di suatu wilayah, Telkomsel akan menerapkan model pentarifan yang sama dengan wilayah lain yang dijangkau oleh seluruh operator. Hal ini menunjukkan bahwa di seluruh wilayah yang terjangkau layanan Telkomsel, terjadi persaingan dengan operator telepon seluler lainnya, meskipun operator telepon seluler lain tersebut belum tentu beroperasi di seluruh wilayah yang dijangkau oleh layanan Telkomsel. Dengan demikan, pasar bersangkutan dalam perkara ini adalah layanan telekomunikasi seluler di seluruh wilayah Indonesia sehingga Telkomsel juga melanggar Pasal 25 ayat (1) huruf b.

Sebelum memutuskan, Majelis Komisi mempertimbangkan hal- hal sebagai berikut;

1. Kegiatan ekonomi di Indonesia perlu dijalankan berdasarkan asas demokrasi ekonomi sesuai dengan Pasal 2 UU No. 5 Tahun 1999, yaitu kegiatan ekonomi yang mempertimbangkan keseimbangan kepentingan pelaku usaha dan kepentingan umum;

2. Semua kegiatan usaha di Indonesia bertujuan untuk menjamin kepentingan umum dan meningkatkan efisiensi ekonomi nasional sebagai salah satu upaya dalam meningkatkan kesejahteraan rakyat;

3. Pemerintah dalam melakukan privatisasi dalam berbagai bentuknya perlu memperhatikan ketentuan UU No. 5 Tahun 1999;

4. Semua pihak di Indonesia perlu berupaya maksimal untuk mencegah terjadinya pemusatan kekuatan ekonomi oleh pelaku usaha tertentu, termasuk melalui kepemilikan silang;

5. Sektor telekomunikasi merupakan sektor strategis yang meliputi satelit, jaringan kabel bawah laut, dan microwave links yang menguasai hajat hidup orang banyak, sehingga pemerintah berhak mengatur agar tidak terjadi pelanggaran hak-hak kedaulatan Indonesia dalam memiliki akses telekomunikasi international;

6. Sektor telekomunikasi adalah sektor yang penting dan memberikan kontribusi yang substansial terhadap perkembangan ekonomi nasional meskipun telah terdapat banyak operator tetapi belum menunjukkan kinerja persaingan yang optimum;

7. Penegakan UU No. 5 Tahun 1999 merupakan upaya untuk menjamin kepastian hukum bagi pelaku usaha.

Keduanya diputus bersalah oleh KPPU, namun dugaan pelanggaran Pasal 25 ayat (1) huruf b UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti dilanggar oleh PT Telekomunikasi Selular.

Temasek Holdings, Pte. Ltd. bersama-sama dengan Singapore Technologies Telemedia Pte. Ltd., STT Communications Ltd., Asia Mobile Holding Company Pte. Ltd, Asia Mobile Holdings Pte. Ltd., Indonesia Communication Limited, Indonesia Communication Pte. Ltd., Singapore Telecommunications Ltd., dan Singapore Telecom Mobile Pte. Ltd terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 27 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

PT Telekomunikasi Selular terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 17 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.4

Putusan No. 04/KPPU-I/2003 tentang Kasus Perkara JICT

Terlapor dalam kasus ini adalah (1) PT Jakarta International Container Terminal (PT JICT);

(2) Kerja Sama Operasi Terminal Peti kemas Koja (KSO TPK Koja); (3) PT Pelabuhan Indonesia II (PT Pelindo II).

Dalam kasus JICT ini terdapat dugaan telah terjadi praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat di Pelabuhan Tanjung Priok Jakarta Utara. Dalam menyelenggarakan pelabuhan umum di Tanjung Priok, Pemerintah melimpahkan fungsi pelaksanaannya kepada PT Pelabuhan Indonesia II sebagai BUMN. Untuk pelayanan jasa berupa penyedia jasa terminal peti kemas, PT Pelindo II mengikutsertakan PT JICT sebagai badan hukum Indonesia dalam kerja sama pengelolaan untuk masa konsesi 20 tahun yang diwujudkan dalam Perjanjian Pemberian Kuasa Pengoperasian dan Pemeliharaan (authorization agreement) Terminal Peti kemas di Pelabuhan Tanjung Priok tertanggal 27 Maret 1999.

Pada klausul 32.4 di dalam authorization agreement menyatakan bahwa “Para pihak setuju tidak akan ada pembangunan Terminal Peti kemas Internasional lainnya yang dilaksanakan di Pelabuhan Tanjung Priok sebagai tambahan atas Terminal Peti kemas I, II dan III sampai throughput di Pelabuhan Tanjung Priok telah mencapai 75% (tujuh puluh lima persen) dari kapasitas rancang bangun tahunan yaitu 3,8 juta Teus”. Pada awalnya PT JICT bukan merupakan entitas bisnis yang berbadan hukum melainkan unit bisnis srategis dari PT Pelindo II yang dikenal dengan Unit Terminal Peti kemas I dan Unit Peti kemas II. Guna mendukung keputusan politik pemerintah dalam proses privatisasi BUMN, maka Unit Terminal Peti kemas I dan Unit Terminal Peti kemas II dibadanhukumkan menjadi Perseroan Terbatas yang pada awal pendiriannya komposisi pemilikan saham 99% dimiliki oleh PT Pelindo II dan sisanya dimiliki oleh Koperasi Pegawai Maritim (Kopegmar).

Pada tanggal 30 Maret 1999 Grosbeak Pte. Ltd. berhasil menguasai saham PT JICT sebesar 51%. Grosbeak sendiri merupakan perusahaan asing yang merupakan salah satu anak perusahaan dari Hutchinson Port Holding Ltd (HPH), di mana secara lebih jauh merupakan salah satu unit bisnis Hutchinson Whampoa Limited (HWL).

Di samping operasionalisasi terminal PT JICT, juga terdapat Unit Terminal Peti kemas III yang dikelola melalui pola kerja sama yang dilakukan antara PT Pelindo II dengan PT Humpus Terminal Peti kemas (HTP). Kontribusi investasi PT Pelindo II di dalam kerja sama operasi tersebut sebesar 48% sedangkan HTP sebesar 52%, di mana setelah dilakukannya penyesuaian pada 26 Maret 1999 kontribusi investasi berubah komposisinya, yaitu 52,12% bagi PT Pelindo II dan 47,88% bagi HTP.

Pada tahun 2000 HTP menjual semua kontribusi investasinya di dalam kerja sama kepada Ocean East dan Ocean Deep yang selanjutnya mendirikan PT Ocean Terminal Peti kemas (OTP), bagian dari grup HPH. Antara pemilik 51% saham PT JICT dan pemilik 47,88% kontribusi investasi KSO TPK Koja memiliki hubungan afiliatif.

Hubungan afiliatif yang dimaksud adalah keduanya merupakan anak perusahaan HPH. Pengaruh HPH dalam pengoperasian jasa terminal pelayaran bongkar muat peti kemas secara

nyata terlihat ketika dilakukan upaya-upaya untuk menekan beberapa perusahaan pelayaran pengguna jasa terminal bongkar muat peti kemas supaya bersedia menandatangani kontrak ekslusif sebagaimana dilakukan pada salah satu perusahaan pelayaran Perancis melalui surat tertanggal 5 April 2002. Di samping itu juga dilakukan upaya untuk menghambat pelaku usaha baru memasuki pasar bersangkutan dengan menggunakan klausul 32.4 authorization agreement.

PT Pelindo II, pemegang hak pengelolaan pelabuhan umum sebagaimana diatur di dalam Peraturan Pemerintah No. 57 Tahun 1991, telah memberikan konsesi pengelolaan terminal peti kemas kepada PT JICT dengan jaminan bahwa tidak akan ada pembangunan terminal peti kemas sebelum tercapainya throughput sebesar 75% sebagaimana tercantum dalam klausul 32.4 authorization agreement.

Klausul tersebut merupakan bentuk hambatan strategis yang nyata bagi pelaku usaha baru. Bentuk hambatan semakin nyata ketika PT JICT menggunakan klausul 32.4 di dalam authorization agreement untuk meminta klarifikasi dan memprotes kebijakan PT Pelindo II yang memberi izin kepada PT Segoro Fajar Satryo untuk menggunakan Dermaga 300 yang melayani jasa bongkar muat peti kemas sebagaimana yang dilakukan oleh PT JICT dan KSO TPK Koja. Wibowo S. Wirjawan merangkap jabatan yaitu sebagai Presiden Direktur pada dua perusahaan yang memiliki pengaruh di dalam pasar yang bersangkutan yang sama, yaitu PT JICT dan OTP.

Pelabuhan merupakan cabang produksi yang vital dan memegang peranan strategis dalam aktivitas perekonomian suatu negara. Hal ini dapat dilihat dari sebagian besar ekspor dan impor barang nonmigas dilakukan melalui pelabuhan.

Fungsi pelabuhan yang memperlancar arus impor dan memperkuat integrasi pasar domestik, pada gilirannya memberikan sumbangan yang signifikan bagi stabilitas makroekonomi, khususnya dalam hal penurunan biaya distribusi dan biaya transaksi, yang selanjutnya berdampak pada penurunan inflasi.

Komisi memutuskan bahwa:

1. PT JICT secara sah dan meyakinkan telah melanggar Pasar 17 ayat (1) dan Pasal 25 ayat

(1) huruf c UU No. 5 Tahun 1999;

2. PT JICT dan KSO TPK Koja secara sah dan meyakinkan telah melanggar Pasal 19 huruf b UU No. 5 Tahun 1999;

3. Wibowo S. Wirjawan secara sah dan meyakinkan telah melanggar Pasal 26 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.5

Dalam Putusan Perkara No. 22/KPPU-L/2007 tentang Kargo Makasar, Terlapor adalah PT Angkasa Pura (Persero) (PT AP I), dan Pelapor adalah Pengusaha Ekspedisi Muatan Pesawat Udara (EMPU).

Komisi menerima laporan tertanggal 2 April 2007 tentang adanya dugaan pelanggaran terhadap UU No. 5 Tahun 1999 berkaitan dengan praktik monopoli Jasa Kargo di Bandara Hasanuddin, Makassar Sulawesi Selatan. PT AP I memonopoli jasa warehousing/terminal kargo di Bandara Hasanuddin Sulawesi Selatan melalui Strategic Bussines Unit (SBU) yang bernama Speed & Secure Warehousing (SSC Warehousing). Akibat monopoli yang dilakukan PT AP menyebabkan PT AP I menetapkan tarif jasa pelayanan kargo yang menyebabkan pengusaha Ekspedisi Muatan Pesawat Udara (EMPU) sebagai konsumen jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar Sulawesi Selatan.

Berdasarkan UU No. 15 Tahun 1992 dan PP No. 70 Tahun 2001, PT AP adalah BUMN yang ditugaskan untuk melakukan pelayanan jasa kebandarudaraan. Berdasarkan KM 48 Tahun 2002, salah satu jenis pelayanan jasa kebandarudaraan adalah jasa kegiatan penunjang bandar udara termasuk di dalamnya adalah kegiatan jasa pelayanan kargo. Bahwa berdasarkan KM 29 Tahun 1997, PT AP memiliki kewenangan untuk menetapkan tarif jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar.

Demikian berdasarkan peraturan perundang-undangan yang disebutkan di atas Majelis berpendapat bahwa PT AP I memiliki hak monopoli untuk mengelola Bandara Hasanuddin Makassar termasuk kegiatan jasa penanganan kargo yang merupakan bagian dari kegiatan penunjang bandar udara dan menetapkan tarif jasa pelayanan kargo.

PT AP membentuk unit usaha atau SBU SSC Warehousing pada tanggal 7 April 2004 untuk mengelola terminal atau gudang kargo yang dibangun oleh PT AP pada tahun 2003 hingga tahun 2004. Menurut Saksi Pemerintah dari Departemen Perhubungan, PT AP tidak dilarang untuk membentuk SBU SSC Warehousing dan menetapkan harga jasa pelayanan kargo selama PT AP tetap bertanggung jawab di bidang keamanan, keselamatan dan kelancaran bandar udara. Sebelum SSC Warehousing beroperasi, PT POS dan EMPU langsung berhubungan dengan maskapai penerbangan untuk mengirimkan kargo melalui udara. Setelah SSC Warehousing beroperasi, PT POS dan EMPU serta maskapai penerbangan diwajibkan menggunakan jasa SSC Warehousing untuk mengirimkan kargo melalui udara di Bandara Hasanudin, Makassar. PT POS, EMPU, dan perusahaan maskapai penerbangan tidak memiliki pilihan lain atau harus menggunakan jasa SSC Warehousing untuk pengiriman kargo melalui udara di Bandara Hasanuddin, Makassar Sulawesi Selatan.

Berdasarkan fakta-fakta tersebut dan dikaitkan dengan dugaan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 17 ayat (1), Pasal 19 huruf a, serta Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi menilai pemenuhan unsur-unsur pasal-pasal sebagai berikut;

1. Pelaku usaha

Pelaku usaha yang dimaksud dalam perkara a quo adalah PT AP dengan demikian, unsur pelaku usaha telah terpenuhi.

2. Penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa

Obyek perkara a quo adalah Jasa Pelayanan Kargo di Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan. PT AP memiliki hak monopoli untuk mengelola bandar udara dan kegiatan penunjang lainnya sesuai dengan peraturan yang berlaku atas hak monopoli tersebut PT AP I membentuk SBU yang bernama SSC Warehousing yang bertugas mengelola terminal kargo di Bandara Hassanudin Makassar Sulawesi Selatan. Berdasarkan penjelasan di atas, PT AP I menguasai produksi dan atau pemasaran jasa pelayanan kargo Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan. Dengan demikian, unsur penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa terpenuhi.

3. Mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat

Praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat yang dilakukan PT AP dalam jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan adalah tidak memberikan pelayanan secara maksimal dan tidak memberikan jaminan keamanan yang maksimal, sehingga para pengguna jasa berkurang tingkat kesejahteraannya baik dari sisi pendapatan maupun dari sisi pelayanan yang didapatkan. Dengan demikian unsur mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat terpenuhi.

Untuk melihat suatu tindakan telah memenuhi unsur-unsur dalam Pasal 17 ayat (1), Pasal 17 ayat (2) harus terpenuhi terlebih dahulu;

1. Unsur barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada substitusinya

Setiap pengiriman barang melalui pesawat udara di Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan harus menggunakan jasa PT AP melalui SSC Warehousing dan tidak ada substitusi yang dapat menggantikan fungsi SSC Warehousing, dengan demikian, unsur barang dan atau jasa yang bersangkutan tidak ada substitusinya terpenuhi.

2. Unsur satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang dan atau jasa tertentu

PT AP melalui SSC Warehousing adalah satu-satunya pelaku usaha atau kelompok pelaku usaha yang menguasai Jasa Pelayanan Kargo Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan, dengan demikian unsur satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang dan atau jasa tertentu terpenuhi.

Majelis Komisi tidak menemukan perilaku PT AP I yang menolak atau menghalangi pelaku usaha lain untuk bergerak di bidang jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar Sulawesi Selatan. PT AP I tidak pernah memiliki pesaing atau pelaku usaha yang hendak bersaing dalam pasar jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar. PT AP melalui SSC Warehousing memiliki hak monopoli untuk mengelola jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar Sulawesi Selatan.

Dengan demikian, unsur melakukan satu atau beberapa kegiatan berupa menolak dan atau menghalangi pelaku usaha untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan tidak terpenuhi. Maka, dugaan pelanggaran Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti.

3. Unsur posisi dominan

PT AP adalah satu-satunya pelaku usaha yang memiliki hak monopoli untuk melakukan jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin Makassar Sulawesi Selatan, dengan demikian unsur posisi dominan terpenuhi. Menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas PT AP I melalui SSC Warehousing tidak menetapkan syarat-syarat perdagangan dalam jasa pelayanan kargo Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan. Dengan demikian dugaan pelanggaran Pasal 25 ayat (1) huruf a UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti.

4. Membatasi pasar dan pengembangan teknologi

PT AP tidak membatasi pasar dan pengembangan teknologi jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin, Makassar, dengan demikian dugaan pelanggaran Pasal 25 ayat

(1) huruf b UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti. Menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar bersangkutan; Majelis Komisi tidak menemukan fakta pelaku usaha lain yang bermaksud untuk memasuki pasar jasa pelayanan kargo di Bandara Hasanuddin, Makassar, Sulawesi Selatan, dengan demikian dugaan pelanggaran Pasal 25 ayat (1) huruf c UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti.

Beroperasinya SSC Warehousing adalah hak monopoli PT AP I sebagaimana diamanatkan dalam peraturan perundangan yang berlaku. Majelis menilai akibat monopoli oleh SSC Warehousing mempengaruhi kepentingan umum dan efisiensi ekonomi dalam hal pengiriman kargo melalui angkutan udara karena itu akibat monopoli SSC Warehousing masuk dalam lingkup UU No. 5 Tahun 1999.

Dengan demikian Majelis Komisi menolak pendapat PT AP yang menyatakan bahwa penyelanggaraan SSC Warehousing masuk dalam pengecualian Pasal 50 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

Dalam Putusannya Komisi menyatakan bahwa:

1. PT AP I secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 17 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999;

2. PT AP I secara sah dan meyakinkan tidak melanggar Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999;

3. PT AP I secara sah dan meyakinkan tidak melanggar Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.6

Kasus Sucofindo Perkara No. 08/KPPU-I/2005 melibatkan (1): PT Surveyor Indonesia (Persero) sebagai Terlapor I; (2) PT Superintending Company of Indonesia (Persero) sebagai Terlapor II.

Kasus tersebut berangkat dari dugaan adanya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat dalam bidang penyediaan jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula. Kebijakan pemerintah yang tertuang dalam Keputusan Menteri Perindustrian dan Perdagangan No.: 527/MPP/Kep/9/2004 tanggal 17 September 2004 tentang Ketentuan Impor Gula (selanjutnya disebut SK Menperindag No. 527/2004) juncto Keputusan Menteri Perindustrian dan Perdagangan No.: 594/MPP/Kep/9/2004 tanggal 23 September 2004 tentang Penunjukan Surveyor sebagai Pelaksana Verifikasi atau Penelusuran Teknis Impor Gula (selanjutnya disebut SK Menperindag No. 594/2004) yaitu Terlapor I dan Terlapor II, berpotensi melanggar Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999. Kerja Sama Operasi (selanjutnya disebut KSO) antara Terlapor I dan Terlapor II dalam operasional pelaksanaan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula berpotensi melanggar Pasal 11 UU No. 5 Tahun 1999. Penetapan harga jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula yang dilakukan oleh Terlapor I dan Terlapor II berpotensi melanggar Pasal 5 UU No. 5 Tahun 1999.

Kewajiban pelaksanaan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula telah menciptakan pasar baru yaitu pasar jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula dalam wilayah hukum Republik Indonesia. Dalam hal ini, para importir gula adalah pengguna atau konsumen jasa tersebut, sedangkan perusahaan survey atau surveyor adalah penjual jasa tersebut. Pembentukan KSO yang dilakukan oleh Terlapor I dan Terlapor II berpotensi menciptakan praktik monopoli sebagaimana dilarang pada Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999.

Pembentukan KSO yang dilakukan oleh Terlapor I dan Terlapor II berpotensi menghalangi surveyor lain untuk masuk dalam pasar jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula tersebut sebagaimana dilarang dalam Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999. Penetapan harga yang dilakukan oleh KSO merupakan bukti awal adanya penetapan harga sebagaimana dilarang Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999, dengan demikian terdapat indikasi kuat adanya pelanggaran Pasal 5 ayat (1), Pasal 17 dan Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

Untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadi pelanggaran terhadap Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi mempertimbangkan unsur-unsur dalam Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999 sebagai berikut:

1. Unsur pelaku usaha

Terlapor I dan Terlapor II merupakan pelaku usaha di bidang jasa verifikasi dan teknis penelusuran impor gula, dengan demikian unsur pelaku usaha terpenuhi.

2. Unsur perjanjian

Terlapor I dan Terlapor II telah bersepakat atau mengikatkan diri dalam suatu Memorandum of Understanding membentuk KSO untuk pelaksanaan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula, dengan demikian unsur perjanjian terpenuhi.

3. Unsur pelaku usaha pesaing

Terlapor I dan Terlapor II menjalankan usaha yang sama dan saling bersaing, dengan demikian unsur pelaku usaha pesaing terpenuhi.

4. Unsur menetapkan harga

Terlapor I dan Terlapor II yang ditunjuk sebagai surveyor pelaksana verifikasi atau penelusuran teknis impor gula tidak pernah menawarkan surveyor fee masing-masing, tetapi justru membentuk KSO dengan menawarkan surveyor fee hasil kesepakatan Terlapor I dan Terlapor II kepada para importir gula, dengan demikian unsur menetapkan harga terpenuhi.

5. Unsur barang dan atau jasa

Terlapor I dan Terlapor II memperoleh imbalan atas pekerjaan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula yang dilakukannya, dan oleh karenanya kegiatan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula ini dapat dikategorikan sebagai jasa, dengan demikian unsur barang dan atau jasa terpenuhi.

6. Unsur konsumen atau pelanggan

Para importir gula adalah pemakai jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula untuk kepentingan mencukupi kebutuhan perusahaannya sendiri dan atau untuk kepentingan pihak lainnya, dengan demikian unsur konsumen atau pelanggan terpenuhi.

7. Unsur pasar bersangkutan

Telah terjadi interaksi antara Terlapor I dan Terlapor II dengan para importir gula. Terlapor I dan Terlapor II dalam posisi sebagai penyedia jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula dan para importir gula berada dalam posisi sebagai pengguna atau pemakai jasa verifikasi, dengan demikian unsur pasar bersangkutan terpenuhi.

Sebagaimana telah dipertimbangkan di atas, mengingat unsur-unsur Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999 telah terpenuhi, maka Majelis Komisi menyimpulkan bahwa Terlapor I dan Terlapor II secara sah dan meyakinkan melanggar ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999.

Untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadi pelanggaran Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi mempertimbangkan unsur-unsur dalam Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 sebagai berikut:

1. Unsur pelaku usaha

Terlapor I dan Terlapor II adalah pelaku usaha di bidang penyedia jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor, dengan demikian unsur pelaku usaha terpenuhi.

2. Unsur melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran

Pembentukan KSO menyebabkan Terlapor I dan Terlapor II menguasai penyediaan

jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula di Indonesia, dengan demikian unsur melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran terpenuhi.

3. Unsur barang dan atau jasa

Terlapor I dan Terlapor II memperoleh imbalan atas pekerjaan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula yang dilakukannya, dan oleh karenanya kegiatan verifikasi atau penelusuran teknis impor gula ini dapat dikategorikan sebagai jasa, dengan demikian unsur barang dan atau jasa terpenuhi.

4. Unsur mengakibatkan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat

Dengan adanya pemusatan kekuatan dan penguasaan penyediaan jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula melalui KSO, para importir gula tidak mempunyai pilihan lain selain melalui KSO, maka tidak akan pernah memperoleh harga dan layanan pembanding. Dengan demikian, unsur mengakibatkan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat terpenuhi.

5. Unsur barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada subsitusinya atau mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan atau jasa yang sama atau satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu

Terlapor I dan Terlapor II telah melakukan tindakan membentuk KSO yang akhirnya menguasai 100% (seratus persen) pangsa pasar jasa verifikasi atau penelusuran teknis impor gula di Indonesia, meskipun sebenarnya pemerintah dapat menunjuk surveyor selain Terlapor I dan Terlapor II.

Dengan demikian, unsur barang dan atau jasa yang bersangkutan belum ada subsitusinya atau mengakibatkan pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke dalam persaingan usaha barang dan atau jasa yang sama atau satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu terpenuhi.

Sebagaimana telah dipertimbangkan di atas, mengingat unsur-unsur Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 telah terpenuhi, maka Majelis Komisi menyimpulkan bahwa Terlapor I dan Terlapor II secara sah dan meyakinkan melanggar ketentuan Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999.

Untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadi pelanggaran Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi mempertimbangkan unsur-unsur dalam Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 sebagai berikut;

1. Unsur pelaku usaha

Terlapor I dan Terlapor II merupakan pelaku usaha di bidang penyedia jasa verifikasi dan teknis penelusuran impor gula, dengan demikian unsur pelaku usaha terpenuhi.

2. Unsur melakukan satu atau beberapa kegiatan

Terlapor I dan Terlapor II melakukan kegiatan verifikasi atau penelusuran teknis

impor gula dengan cara membentuk KSO, dengan demikian unsur melakukan satu atau beberapa kegiatan terpenuhi.

3. Unsur sendiri maupun bersama pelaku usaha lain

Tindakan membentuk KSO tersebut adalah tindakan yang secara sadar dilakukan secara bersama-sama oleh Terlapor I dan Terlapor II, dengan demikian, unsur sendiri maupun bersama pelaku usaha lain terpenuhi.

4. Unsur menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu

Penunjukan SGS Geneva oleh Terlapor I dan Terlapor II telah menutup kemungkinan surveyor lain untuk ditunjuk sebagai pelaksana verifikasi atau penelusuran teknis impor gula di negara asal barang. Hal tersebut diperkuat dengan fakta selama ini Terlapor I dan Terlapor II tidak pernah menunjuk surveyor selain SGS Geneva atau SGS negara setempat dengan demikian, unsur menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu terpenuhi.

5. Unsur melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan

Telah terjadi interaksi antara Terlapor I dan Terlapor II dengan para importir gula dalam hal proses verifikasi atau penelusuran teknis impor gula dengan demikian, unsur melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan terpenuhi.

Sebagaimana telah dipertimbangkan di atas, mengingat unsur-unsur Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 terpenuhi, maka Majelis Komisi menyimpulkan bahwa Terlapor I dan Terlapor II secara sah dan meyakinkan melanggar ketentuan Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

Sebelum memutuskan perkara ini, Majelis Komisi mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut:

1. setiap biaya yang timbul sebagai akibat dari pelaksanaan tugas negara dibebankan kepada negara, dan oleh karenanya setiap pungutan yang berkaitan dengan pelaksanaan tugas negara harus diatur dengan jelas dalam undang-undang;

2. Terlapor I memiliki itikad baik untuk mengakhiri KSO, yang menyepakati untuk mengakhiri KSO dengan Terlapor II terhitung sejak tanggal 3 Oktober 2005;

3. Terlapor I melaporkan perkembangan program kerja pengakhiran KSO kepada Majelis Komisi;

4. Terlapor II memiliki itikad baik untuk mengakhiri KSO;

5. Terlapor II melaporkan perkembangan program kerja pengakhiran KSO kepada Majelis Komisi.

Majelis Komisi menyatakan:

1. Terlapor I dan Terlapor II terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar ketentuan Pasal 5 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999;

V.2 MONOPSONI

V.2.1 PENGERTIAN DAN RUANG LINGKUP MONOPSONI

Definisi teoritis tentang monopsoni adalah suatu pembeli dominan atau pembeli tunggal yang berhadapan dengan beberapa penjual. Pada dasarnya monopsoni adalah pantulan cermin dari monopoli, apabila monopolis memaksa harga jual dengan melakukan pembatasan produksi maka monopsonis akan melakukan kebalikannya yaitu memaksa harga jual menjadi sedemikan rendah dengan membatasi pembelian.211

Pola yang dilakukan oleh praktik monopoli maupun monopsoni sebenarnya hampir sama yaitu memberlakukan diskriminasi harga, pada saat monopolis memberlakukan tawaran ambil atau tidak sama sekali maka monopolis tersebut akan mendapatkan keuntungan maksimal dari konsumen, demikian juga seorang monopsonis akan mendapatkan keuntungan maksimal dari supplier-nya, tanpa mengurangi output yang terbentuk.

Dampak ekonomi dari monopsoni tergantung pada posisi monopsonis selaku penjual pada pasar bersangkutan. Apabila pelaku monopsoni merupakan monopolis pada pasar bersangkutan, pembatasan pembelian barang akan berakibat pada naiknya harga yang harus ditanggung oleh pembeli, namun apabila pelaku monopsoni tersebut tidak memiliki kemampuan untuk mempengaruhi harga di pasar maka perilaku monopsonis yang membatasi pembelian dari konsumen menjadi tidak percuma. Seorang monopsonis memiliki “buyer power” yaitu suatu posisi menguasi pembelian atau posisi tawar yang tinggi sebagai pembeli. Pembeli tersebut memiliki kekuatan untuk menetapkan harga yang menguntungkan bagi dirinya.212

Praktik monopsoni bisa juga mengakibatkan munculnya kartel. Kasus monopsoni yang kemudian dikategorikan sebagai kasus kartel di Amerika Serikat muncul pada saat-saat awal lahirnya Sherman Act, yaitu kasus konspirasi para pengusaha pengepakan daging yang bersepakat untuk mengatur harga beli daging sapi dari peternak. [United States v. Swift & Co., 122 F. 529 (C.C.N.D. Ill. 1903), aff’d, 196 U.S. 375 (1905)].

Selanjutnya di Amerika Serikat, secara per se kartel yang dilakukan oleh pembeli maupun oleh penjual tidak pernah dibedakan, jadi bisa dikatakan bahwa kartel dapat muncul juga oleh pelaku monopsoni. Supreme Court Amerika Serikat memutuskan mengenai penetapan harga yang dilakukan oleh para pembeli dalam kasus gula, dikarenakan alokasi pasar yang sangat ketat, maka para petani beet (bahan baku gula) hanya dapat menjual pada 3 produsen gula. Ketiga produsen gula tersebut kemudian melakukan penetapan harga di antara mereka. Penetapan harga antara 3 produsen gula terhadap harga beli beet dari petani tersebut tidak mempengaruhi harga jual gula kepada konsumen. Keputusan Supreme Court Amerika Serikat bahwa kasus ini tetap sebagai per se illegal kartel walaupun yang terkena dampak adalah penjual beet bukan konsumen.

211 Robert J. Thornton, Retrospectives How Joan Robinson and B. L. Hallward Named Monopsony, Journal of Economic Perspectives Vol. 18, Number 2- Spring 2004, hal. 257-261, University of Illinois at Chicago.

212 OECD, Roundtable on Monopsony and Buyer Power, Note by the United States, DAF/COMP/WD, October 2008, hal. 10.

Monopsoni juga dapat dilakukan tanpa menimbulkan kartel, khususnya pada kasus hambatan masuk ke pasar secara horizontal, di mana para kompetitor bersepakat di antara mereka untuk menghambat masuknya pesaing baru. Apabila hambatan tersebut dilakukan oleh para pembeli kompetitor secara teoritis tidak akan dianggap sebagai kartel horizontal.

Beberapa kasus merger di Amerika Serikat telah diperiksa karena dianggap melanggar posisi dominan dari sisi pembeli di pasar. Sebagai contoh kasus merger dua perusahaan asuransi kesehatan, yang ditolak oleh DOJ karena akan menghilangkan persaingan usaha sehat di antara penjual asuransi kesehatan dan melemahkan posisi para pasien sebagai pembeli jasa dokter. Kasus merger yang ditolak oleh DOJ karena dicurigai adanya monopsoni adalah merger antara dua pengepul besar gandum di Amerika Serikat, dengan alasan merger tersebut menghilangkan kompetisi pembelian gandum di beberapa wilayah penghasil gandum nasional, yang akan merugikan para petani gandum. Kasus merger lain yang ditolak adalah merger perusahaan eksplorasi minyak, kasus merger perusahaan penggilingan beras, di mana pada kasus-kasus tersebut DOJ mempertimbangkan posisi penjual sumber daya alam, khususnya hasil pertanian.

Pembeli memiliki posisi yang kuat apabila pembeli tersebut merupakan single-firm exclusionary di pasar bersangkutan. Masalah selanjutnya dalam monopsoni adalah kekuatan pembeli di bidang pemasaran, hal ini semakin banyak muncul dalam praktik toko waralaba khususnya retailer. Praktik yang terjadi adalah para pemilik lisensi waralaba (franchisor) cenderung untuk menekan para supplier mereka untuk memberikan diskon dan kompensasi lain. Cara pandang ini bisa diterapkan juga pada kasus-kasus persekongkolan untuk tender (bid ridging).

Jika dalam hal monopoli, seorang atau satu kelompok usaha menguasai pangsa pasar yang besar untuk menjual suatu produk, maka istilah monopsoni, dimaksudkan sebagai seorang atau satu kelompok usaha yang menguasai pangsa pasar yang besar untuk membeli suatu produk, atau acap kali monopsoni itu identik dengan pembeli tunggal atas produk barang maupun jasa tertentu. Dalam teori ekonomi disebutkan pula, bahwa monopsoni merupakan sebuah pasar di mana hanya terdapat seorang pembeli atau pembeli tunggal.

Dalam pasar monopsoni, biasanya harga barang atau jasa akan lebih rendah dari harga pada pasar yang kompetitif.213 Biasanya pembeli tunggal ini pun akan menjual dengan cara monopoli atau dengan harga yang tinggi. Pada kondisi inilah potensi kerugian masyarakat akan timbul karena pembeli harus membayar dengan harga yang mahal dan juga terdapat potensi persaingan usaha yang tidak sehat.

Meskipun kasus monopsoni sangat jarang terjadi, akan tetapi dalam satu waktu atau suatu daerah tertentu hal ini bisa terjadi. Contoh kasus monopsoni yang banyak terjadi di negara-negara berkembang adalah masalah hubungan antara petani dengan pabrik. Biasanya pada suatu wilayah tertentu hanya terdapat satu pabrik yang akan menampung seluruh hasil produksi pertanian. Dalam kondisi seperti ini biasanya petani sangat tergantung kepada produsen, sebaliknya produsen akan berusaha menekan petani. Pada kondisi inilah kemudian kita menyaksikan ada salah satu pihak yang dirugikan, karenanya hukum harus mengatur dengan tegas kondisi yang menyebabkan turunnya kesejahteraan secara agregat.

Kasus serupa juga dapat terjadi jika ada serikat pekerja yang sangat solid sehingga mereka memiliki nilai tawar yang sangat tinggi. Suatu organisasi pekerja yang mempunyai kemampuan mengorganisir tenaga kerja yang dapat meliputi dan mewakili sebagian besar atau seluruh tenaga kerja dalam sebuah industri, dalam kondisi tertentu mereka bahkan bisa merugikan perusahaan dengan:

213 R. Sheyam Khemani, op. cit., hal. 30.

1. Menuntut upah yang lebih tinggi dari yang dicapai pada keseimbangan penawaran dan permintaan pasar tenaga kerja. Dengan ancaman mogok yang sangat merugikan perusahaan dan lain sebagainya, mereka menjadi punya kekuatan untuk merubah.

2. Membatasi penawaran tenaga kerja. Ketika buruh bisa melakukan pembatasan tenaga kerja pembatasan penawaran juga akan berimplikasi pada tuntutan peninggian upah.

Untuk kasus Indonesia beberapa tahun lalu kita juga melihat ada kasus monopsoni yang terjadi pada beberapa pasar. Di antaranya pada pasar cengkeh, di mana Badan Penyangga Pemasaran Cengkeh (BPPC) di bawah koordinasi Tommy Suharto memaksa semua petani untuk menjual cengkeh mereka pada BPPC dengan harga murah yang disertai dengan berbagai alasan yang dipaksakan.

UU No. 5 Tahun 1999 mengatur monopsoni ini secara khusus dalam Pasal 18 yang menyatakan, bahwa:

“(1) Pelaku usaha dilarang menguasai penerimaan pasokan atau menjadi membeli tunggal atas barang dan atau jasa dalam pasar bersangkutan yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.

(2) Pelaku usaha patut diduga atau dianggap menguasai penerimaan pasokan atau menjadi pembeli tunggal sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) apabila satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% (lima puluh persen) pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.”

Berdasarkan pada Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999, maka monopsoni merupakan suatu keadaan di mana suatu kelompok usaha menguasai pangsa pasar yang besar untuk membeli suatu produk, sehingga perilaku pembeli tunggal tersebut akan dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan tidak sehat, dan apabila pembeli tunggal tersebut juga menguasai lebih dari 50% pangsa pasar suatu jenis produk atau jasa. Syarat-syarat pembuktian adanya monopsoni adalah sebagai berikut:

1. dilakukan oleh satu pelaku usaha atau satu kelompok usaha,

2. telah menguasai lebih dari 50% pangsa pasar satu jenis produk tertentu.

Monopsoni dalam UU No. 5 Tahun 1999 dilarang secara rule of reason yang artinya bahwa monopsoni tersebut harus memenuhi syarat-syarat tertentu yang harus dipenuhi sehingga berakibat terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha usaha tidak sehat. Praktik monopsoni yang dilarang oleh hukum persaingan usaha adalah monopsoni yang mengakibatkan terjadinya praktik monopoli serta persaingan usaha tidak sehat.

Namun demikian tidak semua monopsoni dilarang oleh undang-undang. Misalnya kondisi yang terjadi bila di satu daerah/wilayah hanya terdapat sebuah pabrik pengolahan rotan milik pabrik mebel yang berbahan baku rotan dan di sekitarnya terdapat penduduk yang menanam rotan, sehingga pabrik tersebut penerima pasokan atau sebagai pembeli tunggal hasil perkebunan rakyat. Kondisi seperti ini tidak dilarang, karena memang tidak ada persaingan yang terjadi di daerah tersebut.

Jika dicermati, maka si pemilik pabrik mebel tersebut merupakan seorang monopsonis (pembeli tunggal) dan berpotensi menimbulkan monopoli. Akan tetapi yang dilakukan oleh monopsonis tadi bukan merupakan bentuk pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999, karena apa yang telah dilakukannya merupakan bentuk/jenis monopoli alamiah (natural monopoly) dan tidak mengakibatkan terjadinya persaingan usaha yang tidak sehat.

V.2.2 PENJABARAN UNSUR-UNSUR PASAL 18

Dari ketentuan Pasal 18 tersebut dapat dijabarkan unsur-unsur sebagai berikut:

1. Pelaku usaha

Sesuai dengan Pasal 1 angka 5 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999, pelaku usaha adalah:

“Setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.”

2. Penguasaan

Yang dimaksudkan dengan penguasaan adalah:

“Penguasaan yang nyata atas suatu pasar bersangkutan oleh satu atau lebih pelaku usaha sehingga dapat menentukan dan mengendalikan harga barang dan atau jasa di pasar”.

3. Barang

Sesuai dengan Pasal 1 angka 16 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Barang adalah setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak maupun tidak bergerak, yang dapat diperdagangkan, dipakai, dipergunakan, atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

4. Jasa

Sesuai dengan Pasal 1 angka 17 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Jasa adalah setiap layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

5. Praktik monopoli

Sesuai dengan Pasal 1 angka 2 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999,

“Praktik monopoli adalah pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan/atau pemasaran atas barang dan/atau jasa tertentu sehingga menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum”.

6. Persaingan usaha tidak sehat

Pasal 1 angka 6 dalam Ketentuan Umum UU No. 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa:

“Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan/atau pemasaran barang dan/atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

Pasal-pasal dalam UU No. 5 Tahun 1999 yang terkait dengan Pasal 18 adalah:

1. Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999 tentang monopoli

Pasal 17 akan memberikan dasar mengenai penetapan seorang pelaku usaha atau pelaku-pelaku usaha untuk dapat dikatakan melakukan tindakan monopoli.

2. Pasal 19 UU No. 5 Tahun 1999 tentang penguasaan pasar

Keterkaitan Pasal 18 dengan Pasal 19 dikarenakan Pasal 19 menjelaskan bentuk-bentuk praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat, sebagai akibat dari penguasaan pasar yang dilakukan oleh praktik monopsoni. Pasal 1 tidaklah melarang penguasaan pasar yang dilakukan oleh sebuah perusahaan kecuali mengakibatkan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat, yang dapat dijabarkan melalui Pasal 19.

3. Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999 tentang posisi dominan

Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999 tetap penting dalam mengukur apakah tindakan yang melanggar Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999 bertujuan untuk mempertahankan posisi dominan yang dimiliki oleh pelaku usaha atau pelaku-pelaku usaha tersebut.

Kasus V.7

Perkara No. 05/KPPU-L/2002 Kasus Perkara Cineplex

Terlapor dalam kasus ini adalah PT Camila Internusa Film sebagai Terlapor I; PT Satrya Perkasa Esthetika Film sebagai Terlapor II; PT Nusantara Sejahtera Raya sebagai Terlapor III.

Dalam kasus ini Group 21 telah melakukan praktik integrasi vertikal dengan alasan bahwa Group 21 memiliki hak tunggal dalam mendistribusikan film-film dari major companies yang diberikan oleh pihak MPA (distributor film-film Hollywood: 20 Century Fox, Universal Studio, Warner Bross, Buena Vista International Touch Town dan Columbia Tri Star.

Group 21 telah melakukan perjanjian tertutup dengan alasan bahwa kerja sama produsen film lokal dengan Group 21 dalam pemutaran film, seluruh promosi (printed media: poster, banner, dan media massa: iklan media cetak dan media elektronik) dibebankan kepada pihak produsen film. Group 21 telah melakukan monopoli dengan alasan bahwa dengan adanya hak tunggal tersebut Group 21 memiliki prioritas untuk mendistribusikan film-film dari major companies ke bioskop Group 21, terutama di wilayah Jakarta.

Group 21 telah melakukan monopsoni dengan alasan Group 21 memiliki hak tunggal dalam distribusi film-film dari major companies yang diberikan oleh pihak MPA (distributor film- film Hollywood: 20th Century Fox, Universal Studio, Warner Bross, Paramount, Walt Disney, Metro  Goldwyn Meyer,  dan  Columbia Tri Star).

Group 21 telah melakukan penguasaan pasar dan juga secara sepihak menentukan bioskop mana saja baik di dalam maupun di luar Group 21, yang dapat menerima copy film dan menayangkannya.

Group 21 memiliki posisi dominan dan melakukan jabatan rangkap di mana jabatan rangkap tersebut terlihat pada perilaku dan aktivitas beberapa personalia yang namanya selalu ada pada beberapa posisi di beberapa perusahaan berbeda yang terafiliasi.

Bahwa Terlapor I dan Terlapor II dengan Terlapor III terintegrasi secara vertikal dalam rangkaian jasa pendistribusian dan penayangan film impor MPA. Namun penguasaan tersebut di bawah 50% dari keseluruhan film impor sehingga bukan merupakan integrasi vertikal sebagaimana dimaksud Pasal 14 UU No. 5 Tahun 1999.

Perjanjian yang dibuat oleh Terlapor I atau Terlapor II dengan beberapa anggota MPA tidak memuat persyaratan-persyaratan mengenai keharusan untuk memasok kembali film kepada pihak tertentu dan atau pada tempat tertentu, atau mengenai keharusan Terlapor I dan Terlapor II bersedia membeli barang dan atau jasa lain dari pihak MPA, atau mengenai harga atau potongan-potongan tertentu dengan syarat membeli barang dan atau jasa lain atau tidak akan membeli film dari produsen lain, sehingga perjanjian tersebut bukan merupakan perjanjian tertutup sebagaimana dimaksud Pasal 15 UU No. 5 Tahun 1999.

Kemudian, Terlapor I dan Terlapor II telah menguasai distribusi film impor MPA. Namun penguasaan tersebut kurang dari 50% keseluruhan film impor pada tahun 2001 dan 2002, sehingga kegiatan yang dilakukan Terlapor I dan Terlapor II bukan merupakan kegiatan monopoli sebagaimana dimaksud Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999. Meskipun Terlapor III menguasai pangsa pasar bioskop first run di sebagian besar kota. Namun, tidak ditemukan bukti adanya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat sebagaimana dimaksud Pasal 17 UU No. 5 Tahun 1999.

Jumlah film yang diimpor oleh Terlapor I dan Terlapor II tidak lebih 50% dari keseluruhan film impor, sehingga bukan merupakan kegiatan monopsoni sebagaimana dimaksud Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999. Film-film impor yang ditayangkan di bioskop-bioskop milik Terlapor III tidak bersifat mutually exclusive artinya film-film tersebut bisa juga ditayangkan di bioskop non-21 pada saat bersamaan dan tidak ada paksaan bagi importir film untuk memasok filmnya ke bioskop Group 21, sehingga bukan merupakan kegiatan monopsoni sebagaimana dimaksud Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999.

Terlapor I dan Terlapor II mendistribusikan film impor kepada bioskop Group 21 dan kepada bioskop non-21 berdasarkan pertimbangan teknis dan ekonomis, sehingga bukan merupakan praktik diskriminasi sebagaimana dimaksud Pasal 19 huruf d UU No. 5 Tahun 1999.

Penguasaan film impor oleh Terlapor I dan Terlapor II adalah kurang dari 50%, sehingga Terlapor I dan Terlapor II tidak berada pada posisi monopoli dan karena itu tidak berada pada posisi dominan sebagaimana dimaksud Pasal 25 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1999. Meskipun Terlapor III berada dalam posisi dominan sebagaimana dimaksud Pasal 25 ayat (2) di sebagian besar kota, namun tidak ditemukan bukti adanya penetapan syarat-syarat perdagangan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh jasa penayangan film yang bersaing atau membatasi pasar atau menghambat pelaku usaha bioskop lain yang berpotensi menjadi pesaingnya sehingga tidak memenuhi ketentuan Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999.

Terlapor III terbukti memiliki saham mayoritas di beberapa perusahaan yang bergerak di bidang perbioskopan yaitu PT Intra Mandiri dan PT Wedu Mitra di pasar bersangkutan yang sama yaitu di Surabaya. Bioskop-bioskop yang dimiliki oleh kedua perusahaan tersebut menguasai lebih dari 50% pangsa pasar, sehingga kepemilikan saham Terlapor III tersebut memenuhi ketentuan Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999.

Berdasarkan Sidang Majelis Komisi Terlapor I yaitu PT Camila Internusa Film, Terlapor II yaitu PT Satrya Perkasa Esthetika Film dan Terlapor III PT Nusantara Sejahtera Raya tidak terbukti melangar Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999.

V.3 PENGUASAAN PASAR

Penguasaan pasar atau dengan kata lain menjadi penguasa di pasar merupakan keinginan dari hampir semua pelaku usaha, karena penguasaan pasar yang cukup besar memiliki korelasi positif dengan tingkat keuntungan yang mungkin bisa diperoleh oleh pelaku usaha. Untuk memperoleh penguasaan pasar ini, pelaku usaha kadangkala melakukan tindakan-tindakan yang bertentangan dengan hukum. Kalau hal ini yang terjadi, maka mungkin saja akan berhadapan dengan para penegak hukum karena melanggar ketentuan-ketentuan yang ada dalam hukum persaingan. Walaupun pasal ini tidak merumuskan berapa besar penguasaan pasar atau berapa pangsa pasar suatu pelaku usaha, namun demikian suatu perusahaan yang menguasai suatu pasar pasti mempunyai posisi dominan di pasar. 214 Oleh karena itu penguasaan pasar yang cukup besar oleh pelaku usaha biasanya selalu menjadi perhatian bagi penegak hukum persaingan untuk mengawasi perilaku pelaku usaha tersebut di dalam pasar, karena penguasaan pasar yang besar oleh pelaku usaha tertentu biasanya dimanfaatkan untuk melakukan tindakan-tindakan antipersaingan yang bertujuan agar dia dapat tetap menjadi penguasa

pasar dan mendapatkan keuntungan yang sebesar-besarnya (maksimal).

Pengaturan mengenai penguasaan pasar di dalam UU No. 5 Tahun 1999 terdapat di Pasal 19 yang menyebutkan bahwa:

“Pelaku usaha dilarang melakukan satu atau beberapa kegiatan, baik sendiri maupun bersama pelaku usaha lain, yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa:

a. menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan; atau

b. menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya itu; atau

c. membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa pada pasar bersangkutan; atau

d. melakukan praktik diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu.”

Pihak yang dapat melakukan penguasaan pasar adalah para pelaku usaha yang mempunyai market power, yaitu pelaku usaha yang dapat menguasai pasar sehingga dapat menentukan harga barang dan atau jasa yang di pasar yang bersangkutan. Wujud penguasaan pasar yang dilarang dalam UU No. 5 Tahun 1999 tersebut dapat terjadi dalam berbagai bentuk perilaku penjualan barang dan/ atau jasa di antaranya, jual rugi (predatory pricing) dengan maksud untuk “mematikan “pesaingnya; dan praktik penetapan biaya produksi secara curang serta biaya lainnya yang menjadi komponen harga barang.

Berbagai wujud penguasaan pasar seperti ini hanya dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai market power. Kriteria penguasaan pasar tersebut tidak harus 100%, penguasaan sebesar 50% atau 75% saja sudah dapat dikatakan mempunyai market power.

Pasal 19 UU No. 5 Tahun 1999 ini dirumuskan secara rule of reason sehingga penguasaan pasar itu sendiri menurut pasal ini tidak secara mutlak dilarang. Penguasaan pasar dilarang apabila dari pengasaan pasar yang dimiliki oleh pelaku usaha tersebut mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat atau mempunyai alasan-alasan yang dapat diterima. Perlu disimak, bahwa penguasaan pasarnya sendiri belum tentu bertentangan dengan UU No. 5 Tahun

214 Departemen Perindustrian dan Perdagangan dan GTZ, Undang-Undang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, 2000, hal. 273.

1999, yang kemungkinan bertentangan dengan UU No. 5 Tahun 1999 adalah jenis-jenis kegiatan yang dilakukan oleh pelaku usaha perusahaan yang menguasai pasar yang pada akhirnya anti terhadap persaingan usaha yang sehat.

V.3.1 URAIAN UNSUR DALAM PASAL 19 UU NO. 5 TAHUN 1999215

1. Unsur pelaku Pelaku usaha

Berdasarkan Pasal 1 angka 5 UU No. 5 Tahun 1999, pelaku usaha adalah

”Setiap orang perorangan atau badan usaha baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri-sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi”.

Pelaku usaha lain

Pelaku usaha lain adalah pelaku usaha yang melakukan satu atau beberapa kegiatan secara bersama-sama pada pasar bersangkutan. Pelaku usaha lain menurut penjelasan Pasal 17 ayat (2) huruf b UU No. 5 Tahun 1999 adalah:

“Pelaku usaha yang mempunyai kemampuan bersaing yang signifikan dalam pasar bersangkutan”.

Pelaku usaha tertentu

Pelaku usaha tertentu adalah pelaku usaha yang dirugikan oleh kegiatan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 19 huruf a dan d UU No. 5 Tahun 1999.

Pelaku usaha pesaing

Pelaku usaha pesaing adalah pelaku usaha yang berada dalam pasar bersangkutan yang sama.

Konsumen

Menurut Pasal 1 angka 15 UU No. 5 Tahun 1999, konsumen adalah:

“Setiap pemakai dan atau pengguna barang dan atau jasa untuk kepentingan diri sendiri maupun untuk kepentingan pihak lain”.

Pelanggan

Pelanggan adalah pemakai atau pengguna dari barang dan atau jasa untuk kepentingan sendiri maupun kepentingan pihak lain yang menggunakan secara berkesinambungan, teratur, terus- menerus baik melalui perjanjian tertulis maupun tidak tertulis.

2. Unsur tindakan Penguasaan pasar

Kemampuan pelaku usaha dalam mempengaruhi pembentukan harga atau kuantitas produksi atau aspek lainnya dalam sebuah pasar. Aspek lainnya dapat berupa, namun tidak terbatas pada

215 Peraturan KPPU No. 3 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 19 huruf d tentang Praktik Diskriminasi UU No. 5

Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat.

pemasaran, pembelian, distribusi, penggunaan atau akses atas barang atau jasa tertentu di pasar bersangkutan. Kegiatan ini dapat dilakukan sendiri oleh pelaku usaha atau secara bersama-sama dengan pelaku usaha lainnya dan dapat terdiri dari satu atau beberapa kegiatan sekaligus.

3. Praktik monopoli

Berdasarkan Pasal 1 angka 2 UU No. 5 Tahun 1999, praktik monopoli adalah:

“Pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan atau pemasaran atas barang dan atau jasa tertentu sehingga menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum”.

4. Persaingan usaha tidak sehat

Berdasarkan Pasal 1 angka 6 UU No. 5 Tahun 1999, persaingan usaha tidak sehat adalah:

“Persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

5. Pasar bersangkutan

Berdasarkan Pasal 1 angka 10 UU No. 5 Tahun 1999, pasar bersangkutan adalah:

“Pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu oleh pelaku usaha atas barang dan atau jasa yang sama atau sejenis atau substitusi dari barang dan jasa tersebut”.

Sejalan dengan pengertian di atas dan dari sudut pandang ekonomi, ada dua dimensi pokok yang harus dipertimbangkan untuk menentukan pengertian pasar bersangkutan, yaitu produk (barang atau jasa yang dimaksud) dan wilayah geografis.

6. Melakukan sendiri maupun bersama-sama

Kegiatan yang dilakukan sendiri oleh pelaku usaha merupakan keputusan atau perbuatan independen tanpa kerja sama dengan pelaku usaha yang lain. Kegiatan yang dilakukan secara bersama-sama merupakan kegiatan yang dilakukan oleh pelaku usaha dalam pasar bersangkutan yang sama di mana pelaku usaha mempunyai hubungan dalam kegiatan usaha yang sama.

7. Melakukan satu atau beberapa kegiatan

Satu atau beberapa kegiatan yang dilakukan dalam bentuk kegiatan secara terpisah ataupun beberapa kegiatan sekaligus yang ditujukan kepada seorang pelaku usaha.

8. Kegiatan usaha yang sama

Kegiatan usaha yang sama adalah kegiatan usaha yang sejenis dengan yang dilakukan oleh pelaku usaha.

9. Hubungan usaha

Hubungan usaha adalah kegiatan ekonomi antar pelaku usaha dalam bentuk berbagai transaksi dan atau kerja sama

10. Barang

Berdasarkan Pasal 1 angka 16 UU No. 5 Tahun 1999 barang adalah:

“Setiap benda baik berwujud maupun tidak bewrujud, baik bergerak maupun tidak bergerak yang dapat diperdagangkan, dipakai, dipergunakan atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

11. Jasa

Berdasarkan Pasal 1 angka 17 UU No. 5 Tahun 1999 jasa adalah:

“Setiap layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha”.

12. Menolak

Menolak adalah ketika pelaku usaha tidak bersedia melakukan kegiatan usaha dengan pelaku usaha lainnya.

13. Menghalangi

Menghalangi adalah ketika pelaku usaha melakukan kegiatan yang menciptakan hambatan bagi pelaku usaha lain atau pelaku usaha pesaingnya untuk masuk ke dalam suatu pasar bersangkutan yang sama.

14. Membatasi peredaran

Membatasi peredaran adalah kegiatan yang dilakukan pelaku usaha dengan tujuan untuk mengendalikan distribusi atau wilayah peredaran barang dan atau jasa.

15. Praktik diskriminasi

Praktik diskriminasi adalah termasuk di dalamnya menolak sama sekali melakukan hubungan usaha, menolak melakukan hubungan usaha, menolak syarat-syarat tertentu atau perbuatan lain, di mana pelaku usaha lain diperlakukan dengan cara tidak sama. Terjadi perbedaan perlakuan oleh pelaku usaha tertentu kepada pelaku usaha lainnya dalam suatu pasar bersangkutan.

V.3.2 JENIS-JENIS KEGIATAN YANG DILARANG

Terdapat empat jenis kegiatan yang dilarang oleh Pasal 19 UU No. 5 Tahun 1999, yaitu:

a.Menolak dan atau Menghalangi Pelaku Usaha Tertentu untuk Melakukan Kegiatan Usaha yang sama pada Pasar Bersangkutan

Kegiatan menolak atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan terjadi bila pelaku usaha melakukan penolakan atau menghalangi pelaku usaha tertentu yang bertujuan untuk menghambat baik bagi pelaku potensial yang akan masuk ke pasar bersangkutan atau kepada pesaing yang sudah ada pada pasar bersangkutan. Penolakan atau penghalangan dapat dilakukan sendiri atau bersama-sama melalui berbagai cara misalnya tidak diikutsertakan dalam suatu kerja sama atau kesepakatan atau tidak memberikan ijin penggunaan akses kepada fasilitas yang esensial untuk proses produksi.

Bentuk pelanggaran ini dapat terjadi pada hubungan usaha yang bersifat horizontal atau vertikal. Kegiatan usaha yang sama tidak berarti bahwa hubungan antara pelaku usaha dengan pelaku usaha tertentu berada pada pasar bersangkutan, misalnya antara supplier dan retailer. Dalam praktik internasional kegiatan ini sering disebut dengan istilah refusal to deal216 .

Perbandingan pengaturan refusal to deal di Amerika Serikat dan di Eropa. Di Amerika Serikat pengenaan pasal mengenai refusal to deal di Amerika Serikat akan menjadi tidak efektif apabila penolakan untuk melakukan kegiatan usaha tersebut memenuhi 4 syarat, pertama tidak antipersaingan, kedua adil dan pemenuhan permintaan untuk melakukan kegiatan usaha akan memberikan kesempatan bagi pelaku usaha pemegang posisi dominan untuk membagi pangsa pasarnya, ketiga adanya pemanfaatan input dan keempat apabila kegiatan usaha tersebut merupakan upaya joint venture dengan pelaku usaha pesaing.

Berikut ini adalah pendapat Mahkamah Agung Amerika Serikat dalam kasus United States

v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919).217 Dalam kasus ini, Colgate dianggap telah melanggar Pasal 1 Sherman Act dengan melakukan skema penetapan harga eceran untuk sabun dan produk toilet. Colgate menolak untuk melakukan penjualan kepada pihak-pihak yang tidak menaati ketentuan harga yang ditetapkannya.218 Sampai saat ini kebebasan menentukan mitra usaha dikenal dengan sebutan Colgate Doctrine. Dikarenakan Pasal 1 Sherman Act hanya melarang aksi bersama (concerted action), maka siapa pun secara unilateral dapat menolak untuk melakukan kesepakatan dengan orang lain. Perusahaan nonmonopolis memiliki kebebasan memilih mitra adalah esensi dari Colgate Doctrine.219

Salah satu bentuk kegiatan yang termasuk kelompok refusal to deal adalah penolakan akses ke “fasilitas penting” atau sering disebut Essential Facilities Doctrine. Doktrin fasilitas penting merupakan salah satu batasan pada aturan umum yang lama bahwa perusahaan tidak memiliki kewajiban untuk berurusan dengan pesaingnya. Doktrin fasilitas penting akan menghukum perusahaan monopolis, yang menguasai fasilitas penting, menolak akses yang wajar perusahaan lainnya untuk suatu produk atau jasa yang harus diperoleh demi bersaing dengan monopolis.220

EU mengatur secara berbeda untuk refusal to deal, berdasarkan putusan ECJ pada kasus Oscar Bronner dikatakan bahwa refusal to deal menjadi ilegal apabila a) kegiatan tersebut akan menghilangkan semua kompetisi di tingkat pasar sekunder, b) kegiatan tersebut tidak dapat dinilai secara objektif, c) input dari kegiatan tersebut sangat diperlukan oleh pelaku usaha pesaing untuk meneruskan usahanya, dapat dikatakan tidak ada produk substitusi bagi input tersebut.

Pada tahun 2005 diasumsikan bahwa refusal to deal akan dikategorikan dalam dua kategori yaitu pertama refusal to deal berdasarkan kasus Aspen yang akan menghilangkan hubungan usaha yang telah ada; dan kedua, refusal to deal berdasarkan Oscar Bronner yaitu refusal to deal yang dilakukan sejak awal menolak melakukan hubungan usaha. Tindakan refusal to deal apabila dilakukan oleh pelaku usaha yang memiliki posisi dominan akan memberikan dampak yang bersifat penyalahgunaan posisi dominan.221

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 antara lain:

216 Richard M. Steuer, Executive Summary Of The Antitrust Laws, Mayer Brown LLP, http://library.findlaw.com, Januari 1999.

217 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), “Roundtable on Refusals to Deal”, hal.

193, www.oecd.org/dataoecd/44/35/43644518.pdf, diunduh pada 19 April 2011.

218 Stephen F. Ross, op. cit., hal. 261.

219 Kathryn A. Kusske “Refusal to Deal as a Per Se Violation of the Sherman Act: Russell Stover Attacks the Colgate Doctrine,” 33 American University Law Review 463 (1984), hal. 463-464.

220 Robert Pitofsky, “The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law,” hal. 2, www.ftc.gov/os/ comments/intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf, diunduh pada 17 April 2011.

221 The 2005 Discussion Paper of the EU DG Competition.

1. adanya hambatan masuk ke pasar bersangkutan yang tinggi atau sulit bagi pelaku usaha pesaing atau pesaing potensial; dan/atau

2. tidak diikutsertakannya pelaku usaha lain dalam suatu kesepakatan atau kerja sama; dan/atau

3. adanya syarat yang memberatkan yang diberlakukan untuk pelaku usaha lain; dan/atau

4. tidak diberikannya kesempatan atau akses kepada pelaku usaha lain untuk menggunakan fasilitas esensial yang diperlukan untuk proses produksi.

Beberapa kasus yang telah diputuskan oleh KPPU terkait pelanggaran Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 akan diuraikan berikut ini.

Kasus V.8

Kasus Pricewaterhouse Coopers Putusan Perkara No. 08/KPPU-L/2003

Pihak Terlapor adalah Kantor Akuntan Publik (KAP) Drs. Hadi Sutanto & Rekan, sekarang bernama Kantor Akuntan Publik (KAP) Haryanto Sahari & Rekan, member firm dari Kantor Akuntan Publik Asing Pricewaterhouse Coopers (PwC).222

Kantor Akuntan Publik (KAP) Eddy Pianto menemukan adanya masalah dalam Laporan Keuangan PT Telkomsel yang diaudit oleh Terlapor. Masalah tersebut adalah, Terlapor telah melakukan beberapa tindakan yang melanggar UU No. 5 Tahun 1999, yaitu dengan sengaja memberikan interpretasi yang menyesatkan kepada PT Telkom, PT Telkomsel, dan United States Securities and Exchange Commission (SEC), mengenai ketentuan Standar Audit Amerika. Sehingga mengakibatkan rusaknya kualitas audit yang dilakukan oleh KAP Eddy Pianto atas Laporan Keuangan Konsolidasi PT Telkom Tahun Buku 2002 dan menghalangi KAP Eddy Pianto untuk bersaing dengan Terlapor sehubungan dengan penyediaan layanan audit ke perusahaan-perusahaan besar yang tercatat di lantai bursa.

Menimbang bahwa berdasarkan fakta-fakta tersebut maka Majelis Komisi menilai apakah Terlapor telah melakukan kegiatan yang dilarang sebagaimana diatur dalam UU No. 5 Tahun 1999, khususnya Pasal 19 huruf a dan huruf b. Majelis Komisi memutuskan Kantor Akuntan Publik (KAP) Drs. Hadi Sutanto & Rekan, sekarang bernama Kantor Akuntan Publik (KAP) Haryanto Sahari & Rekan, member firm dari Kantor Akuntan Publik Asing Pricewaterhouse Coopers (PwC) terbukti secara sah dan meyakinkan telah melanggar ketentuan Pasal 19 huruf a dan huruf b UU No. 5 Tahun 1999. Sehingga Terlapor dihukum untuk membayar denda sebesar Rp 20.000.000.000,00 ( dua puluh milyar rupiah).

222 Merupakan member firma dari Pricewaterhouse Coopers (PwC) International Limited sejak 1 Juli 1998

dan karenanya dalam melaksanakan kegiatan kegiatannya Terlapor memperoleh bantuan teknis dari PwC dan berhak menggunakan nama serta mencantumkan nama PwC dalam setiap kegiatannya.

Kasus V.9

Kasus PT Carrefour Indonesia Putusan Perkara No. 02/KPPU-L/2005

Sebagai terlapor adalah PT Carrefour Indonesia merupakan perusahan ritel yang memiliki kegiatan usaha di antaranya adalah bidang perdagangan umum seperti toko serba ada, supermarket, hipermarket dan pendirian gedung untuk digunakan sebagai tempat usaha, didirikan sebagai PT Contimas Utama Indonesia (CUI) pada tahun 1995 dengan usaha membeli barang dengan volume tinggi dari pemasok agar dapat dijual kembali dengan harga murah kepada konsumen.

Terlapor menyatakan terdapat tiga persyaratan umum bagi pemasok untuk menjual barangnya di gerai Terlapor yaitu persyaratan administrasi sesuai dengan hukum Indonesia, memasok barang sesuai dengan ekspektasi konsumen serta pemasok dan Terlapor sama- sama menghasilkan profit. Perjanjian dagang antara Terlapor dengan pemasok memuat syarat-syarat perdagangan (trading terms) yang harus dinegosiasikan terlebih dahulu sebelum menandatangani. Dalam praktik terdapat pemasok dengan kategori besar tidak dikenakan persyaratan listing fee oleh Terlapor tetapi pemasok tersebut dikenakan biaya item syarat- syarat perdagangan (trading terms) lain yang lebih besar.

Berdasarkan bukti yang diajukan oleh Pelapor pada tanggal 20 Oktober 2004, Komisi telah menerima laporan yang pada pokoknya terdapat dugaan pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999 yang dilakukan oleh Terlapor dalam menetapkan syarat-syarat perdagangan (trading terms) kepada pemasok barang syarat-syarat perdagangan (trading terms) yang memberatkan pemasok yang akan menjalin hubungan usaha dengan Terlapor, antara lain listing fee, minus margin, fixed rebate, payment term, regular discount, common assortment cost, opening cost/new store, penalty. Syarat-syarat perdagangan (trading terms) tersebut sangat mematikan Usaha Kecil Menengah (UKM) karena Terlapor tidak membedakan pemasok skala usaha besar dan skala usaha kecil menengah. Syarat-syarat perdagangan (trading terms) antara Terlapor dengan salah satu pemasok Terlapor yang memuat ketentuan sebagai berikut: Fixed Rebate

: 7%-Pembayaran (terms of payment) 45 hari, Regular Discount 7,5% - 10%, Common assortment cost 1%, Opening cost/new store Rp. 1.500.000,Penalty Rp. 5.000.000,- per item per store dan lain- lain. Bahwa biaya syarat-syarat perdagangan (trading terms) sebagaimana tersebut di atas kurang lebih 20% dari nilai penjualan.

Menimbang bahwa untuk membuktikan telah terjadi atau tidak terjadi pelanggaran terhadap Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999 Majelis Komisi mempertimbangkan unsur- unsur dalam Pasal 19 huruf a tersebut sebagai berikut.

1. Unsur pelaku usaha

Terlapor adalah perusahaan penerimaan penggabungan dari PT Contimas Utama Indonesia (CUI), PT Cartisa Properti Indonesia (CPI) dan PT Carti Satria Megaswalayan (CSM), bahwa demikian unsur pelaku usaha terpenuhi.

2. Unsur kegiatan menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan

Berkurangnya item produk di gerai pesaing Terlapor mengakibatkan berkurangnya daya saing pesaing Terlapor di pasar bersangkutan, dengan demikian unsur menghalangi terpenuhi.

Kasus V.10

Kasus Jasa Bongkar Muat di Pelabuhan Teluk Bayur Putusan Perkara No. 02/KPPU-I/2013 Terlapor adalah PT Pelabuhan Indonesia II (Persero).

PT PELINDO II (Persero) selaku badan usaha pelabuhan yang mengelola/ mengoperasikan terminal dan fasilitas pelabuhan pada 10 (sepuluh) provinsi dengan total sebanyak 12 (dua belas) pelabuhan di mana salah satu pelabuhan yang dikelola adalah Pelabuhan Teluk Bayur di Padang – Sumatera Barat. Keberadaan Pelabuhan Teluk Bayur sebagai pelabuhan terbuka untuk perdagangan internasional telah meningkatkan kegiatan usaha yang terkait dengan jasa kepelabuhanan termasuk di antaranya kegiatan usaha bongkar muat barang.

Pada awalnya kondisi kegiatan usaha bongkar muat barang di Pelabuhan Teluk Bayur dirasa pelaku usaha terkait cukup kondusif namun ketika PT PELINDO II (Persero) selaku badan usaha pelabuhan juga melakukan kegiatan usaha bongkar muat barang dengan membentuk unit/divisi khusus bongkar muat barang yaitu Perusahaan Bongkar Muat (PBM) Divisi Usaha Terminal (DUT) PT Pelindo II Cabang Teluk Bayur maka dirasa mulai menimbulkan permasalahan, terlebih lagi selaku pengelola pelabuhan, PT PELINDO II (Persero) menetapkan persyaratan dalam perjanjian penyewaan lahan di Pelabuhan Teluk Bayur dengan mewajibkan penyewa lahan untuk menggunakan jasa bongkar muat yang dimiliki PT PELINDO II (Persero) tersebut. Tindakan tersebut sangat memiliki potensi menimbulkan dampak persaingan usaha yang tidak sehat dalam pasar jasa bongkar muat barang di Pelabuhan Teluk Bayur – Provinsi Sumatera Barat.

Berdasarkan hasil investigasi ditemukan adanya perjanjian sewa lahan milik PT PELINDO

II (Persero) juga terdapat klausul kewajiban pengguna/penyewa lahan yang harus memenuhi jumlah throughput minimum per tahun. Jika tidak terpenuhi, maka pihak pengguna/penyewa lahan akan dikenakan sanksi yang dihitung per ton dari sisa jumlah throughput minimum yang tidak terpenuhi.

Bahkan berdasarkan alat bukti juga terdapat perjanjian sewa lahan yang mengatur mengenai larangan untuk menangani bongkar muat pihak ketiga, apabila dikerjakan maka harus memperoleh izin dari PT PELINDO II (Persero) dan wajib membayar supervise fee kepada PT PELINDO II (Persero).

Dalam perkara ini PT PELINDO II menyatakan tidak benar pendapat yang menyatakan bahwa seolah-olah PT PELINDO II (Persero) baru menyelenggarakan kegiatan jasa bongkar muat belakangan ini karena faktanya, penyelenggaraan kegiatan jasa bongkar muat oleh PT PELINDO II (Persero) sudah dilakukan sejak berdirinya PT PELINDO II (Persero) dan selama itu kegiatan penyelenggaraan kegiatan bongkar muat di pelabuhan Teluk Bayur telah berjalan dengan kondusif.

Bahwa suasana tidak kondusif yang timbul akhir-akhir ini disebabkan karena adanya keinginan dari Asosiasi Perusahaan Bongkar Muat untuk membatasi peran PT PELINDO II (Persero) untuk tidak melakukan kegiatan pelayanan jasa bongkar muat barang dan hanya sebagai penyedia fasilitas saja.

Pertimbangan KPPU untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran Pasal 19 huruf a dan b UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi mempertimbangkan unsur-unsur sebagai berikut.

1. Unsur pelaku usaha

Pelaku usaha dalam perkara ini adalah PT Pelabuhan Indonesia II (Persero), dengan demikian unsur pelaku usaha terpenuhi.

2. Unsur menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan

Bahwa meskipun memiliki tujuan meningkatkan pangsa pasar PBM PT Pelindo II (Persero), namun perilaku dan kebijakan PT Pelindo II (Persero) yang membuat persyaratan perusahaan pengguna lahan wajib menggunakan PBM PT Pelindo II (Persero) dalam kegiatan bongkar muat barang jelas telah membuktikan adanya penutupan atau telah menghalangi akses pasar jasa bongkar muat bagi perusahaan bongkar muat lain yang menjadi pesaing PT Pelindo II (Persero), dengan demikian unsur menolak dan menghalangi terpenuhi.

3. Unsur menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya

Bahwa tindakan PT Pelindo II (Persero) yang mewajibkan menggunakan PBM PT Pelindo II (Persero) bagi pengguna lahan di Pelabuhan Teluk Bayur dan bahkan di seluruh pelabuhan yang dikelola PT Pelindo II (Persero) jelas merupakan tindakan yang dapat dikategorikan sebagai tindakan menghalangi konsumen (dalam hal ini adalah perusahaan pengguna lahan selaku pemilik barang atau pihak yang mewakili

b. Menghalangi Konsumen atau Pelanggan Pelaku Usaha Pesaingnya untuk Tidak Melakukan Hubungan Usaha dengan Pelaku Usaha Pesaingnya Itu

Penjual dapat memberikan suatu hak khusus untuk mendistribusikan barang kepada seorang dealer bahwa dealer yang bersangkutan adalah satu-satunya yang akan memperoleh penjualan dari penjual yang bersangkutan di suatu wilayah tertentu, perjanjian semacam ini biasanya tertuang dalam perjanjian franchise. Hak untuk memilih dealer dan menerapkan peraturan tentang jual beli antara penjual dengan dealer adalah hak penjual, bahkan penjual memiliki hak untuk dapat menentukan syarat-syarat khusus dalam penjualan oleh distributornya, di mana hak ini merupakan bagian dari exclusive selling agreement, dan sifatnya adalah legal.

Suatu kegiatan distribusi barang/jasa yang bersifat vertikal, yang didahului dengan perjanjian mengenai wilayah distribusi dan target konsumen yang spesifik akan berdampak hanya kepada para pembeli barang atau jasa tersebut. Sepanjang perjanjian dan kegiatan tersebut murni bersifat vertikal antara produsen/penjual dan distributornya maka masih diperbolehkan. Masalah akan muncul apabila pada pasar bersangkutan terdapat beberapa merek yang sama, dan terdapat beberapa distributor di pasar bersangkutan yang memasarkan merek yang sama (intrabrand competition).

Di Amerika Serikat, Clayton Act Section 3 mengatur mengenai exclusive dealing, dilarang untuk dilakukan apabila ada perjanjian distribusi barang dari seorang penjual kepada pembeli yang sifatnya mengakibatkan hilangnya persaingan usaha, tolak ukurnya adalah apabila perjanjian distribusi yang sifatnya eklusif tersebut berdampak pada tertutupnya akses pada pasar bersangkutan bagi pesaing dari penjual dan kerugian-kerugian dalam kompetisi usaha mereka. Pengukuran atas perilaku exclusive dealing ini dilakukan secara rule of reason.

Kegiatan menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya itu terjadi pada hubungan pelaku usaha yang bersifat vertikal dalam bentuk larangan kepada konsumen atau pelanggan untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya melalui kontrak penjualan atau kontrak pemasokan eksklusif (exclusive dealing). Perjanjian eksklusif melihat apakah di pasar persaingan inter- brand (antar merek) kuat atau tidak. Tindakan menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaing dilakukan melalui perjanjian eksklusif atau pengaturan tujuan, bentuk serta jumlah barang yang dapat dipasok.

Pasal 19 huruf b ini dibaca sebagai kegiatan menghalangi konsumen atau pelanggan yang ingin berhubungan dengan pelaku usaha lain. Intinya, yang dilarang adalah kegiatan yang bertujuan untuk mendorong konsumen atau pelanggan agar hanya berhubungan usaha dengannya,

dan menghalanginya berhubungan usaha dengan pelaku usaha pesaing.223  Beberapa kegiatan yang termasuk dalam kriteria ini antara lain:

1. kewajiban pembelian secara eksklusif;

2. larangan pembelian yang berkaitan dengan pesaing;

3. memberlakukan pembatasan penggunaan (hanya untuk produksi sendiri);

4. pembatasan penjualan kembali;

5. klausula perlindungan konsumen;

6. memasang plakat reklame;

7. memancing pelanggan atau membagi selebaran di muka toko pesaing;

8. menutupi plakat pesaing dengan plakat sendiri;

9. mengiklankan suatu perusahaan penyewaan mobil dalam kolom untuk “Taksi” di buku telepon.

Contoh hipotesa penerapan Pasal 19 huruf b misalnya sebuah perusahaan operator terminal peti kemas PT X menghalangi konsumennya untuk tidak menggunakan terminal peti kemas milik pesaingnya PT Y. Penghalangan dilakukan melalui tindakan pengiriman surat oleh PT X kepada perusahaan kapal selaku konsumen layanan peti kemas untuk tidak melakukan bongkar muat di terminal milik PT Y. Bila dilanggar maka konsumen tersebut diancam tidak diperbolehkan menggunakan terminal peti kemas yang dikelola PT X. Perusahaan operator terminal peti kemas PT X merupakan perusahaan terbesar pada pasar jasa layanan peti kemas di pelabuhan bersangkutan. Contoh kasus ini bertentangan dengan Pasal 19 huruf b.

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf b antara lain:

1. adanya pembatasan penggunaan di mana penggunaan semata-mata hanya untuk kebutuhan produksi sendiri; dan/atau

2. adanya perjanjian atau kontrak eksklusif antara pelaku usaha dengan pelaku usaha tertentu atau konsumen/pelanggan yang memuat kewajiban untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya; dan/atau

3. adanya kontrak yang secara tidak langsung mengakibatkan kesulitan akses bagi pesaingnya untuk berhubungan dengan konsumen atau pelanggannya.

Beberapa kasus yang telah diputuskan oleh KPPU terkait pelanggaran Pasal 19 huruf b UU No. 5 Tahun 1999 di antaranya adalah brikut ini.

Kasus V.11

223 Knud Hansen et al., Undang-Undang No. 5 Tahun 1999, op.cit., hal. 294.

baterai single pack (baterai manganese AA) dengan menggunakan standing display akan diberikan 1 (satu) buah senter yang sudah diisi dengan 4 baterai dan toko yang selama 3 (tiga) bulan memajang produk tersebut akan mendapatkan tambahan 1 buah senter yang sama, sedangkan untuk material promosi (standing display) diberikan gratis oleh PT PGI.

Pada bulan Maret 2004 diperoleh informasi bahwa PT Arta Boga Cemerlang sedang melaksanakan Program Geser Kompetitor (PGK). Isi atau kegiatan dari program tersebut tertuang dalam “Surat Perjanjian PGK Periode Maret-Juni 2004” dengan pihak toko yang pada intinya berisi sebagai berikut:

1. Memberikan potongan 2% apabila toko menyediakan tempat display, memajang dan memasang pos (promosi) baterai ABC;

2. Memberikan potongan 2% apabila toko tidak menjual lagi baterai PANASONIC mulai bulan Maret 2004 dan hanya menjual bateri ABC;

3. Mengikuti program pajang dan komitmen tidak menjual bateri PANASONIC.

Berdasarkan hal tersebut, PT ABC diduga melakukan pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999, dengan menyalahgunakan posisi dominannya untuk menyingkirkan dan/atau menghambat pelaku usaha lainnya melalui perjanjian harga dan potongan harga.

KPPU dalam memutuskan perkara, mempertimbangkan beberapa hal berikut ini.

1. Produk yang terkait dengan perkara yaitu baterai Manganese yang memiliki kualitas, fungsi dan harga yang setara, dengan pasar geografis grosir dan semigrosir di jawa dan bali, di mana PT ABC memiliki pasar dominan dalam pasar bersangkutan.

2. Perjanjian PGK terbukti eksis yang merupakan program promosi PT ABC.

3. Terbukti adanya intention atau maksud PGK untuk menyingkirkan (ekslusionary) atau setidaknya mempersulit (menghalangi) PT PGI dalam menjalankan usaha di pasar bersangkutan. Intention ini dibuktikan dengan 2 cara, unsur subyektif (bukti dokumen yang mengindikasikan secara sadar memiliki maksud tertentu) dan obyektif (bukti yang dapat disimpulkan dari tindakan pelaku), menurut Herbert Hovenkamp, Antitrust, Third Edition, Black Letter Series West Group, St. Paul Minn, 1999.

Unsur subyektif, adanya perjanjian PGK dan terdapat bukti tanda terima pembayaran PGK sebagai program “bonus PGK dan tidak jual produk musuh”;

Unsur obyektif, motif PT ABC tidak hanya sekedar display produk, yang mana telah sangat dikenal produknya. Display di toko tersebut dikontrol oleh Sales PT ABC.

4. Dampak PGK melalui perjanjian eksklusif secara vertikal telah membuat konsumen tidak memiliki opsi lain dalam memilih baterai, dan secara nyata menyingkirkan pelaku usaha lainnya, terbukti dengan berkurangnya omzet baterai PANASONIC.

Putusan KPPU menyatakan bersalah dan melanggar:

1. Pasal 15 ayat (3) huruf b;

2. Pasal 19 huruf a dan b; dan

3. Pasal 25 ayat (1) huruf a jo. ayat (2) huruf a.

Kasus V.12

Divestasi Kapal Tanker VLCC Putusan Perkara No. 7/KPPU-L/2004

Terlapor: PT Pertamina, Goldman Sachs (Singapura), Front Line Ltd, PT Corfina Mitrakreasi, PT Perusahaan Pelayaran Equinox.

Pada tanggal 29 Juni 2004 dan 9 Juli 2004, KPPU telah menerima laporan yang pada pokoknya terdapat dugaan pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999 terkait dengan proses penjualan 2 (dua) unit Tanker Very Large Crude Carrier (VLCC) No. Hull 1540 dan 1541 milik PT Pertamina (divestasi VLCC) yang dilakukan melalui persekongkolan untuk mengatur pemenang.

Atas dasar laporan tersebut, telah dilakukan klarifikasi kepada Pelapor, dengan hasil:

1. penunjukan Goldman Sachs (Singapura) sebagai financial advisor dan arranger dalam divestasi VLCC tidak dilakukan melalui proses tender terbuka;

2. tidak ada urgensi yang dapat membenarkan penunjukan langsung Goldman Sachs (Singapura) tersebut; dan

3. proses penentuan pemenang divestasi VLCC ditetapkan melalui penilaian yang tidak jelas dan tidak konsisten.

Berdasarkan hal di atas, Terlapor diduga melakukan pelanggaran Pasal 16 (perjanjian dengan pihak luar negeri), Pasal 19 huruf d (diskriminasi) dan Pasal 22 (persekongkolan pemenangan tender) UU No. 5 Tahun 1999.

Pertimbangan KPPU dalam memutus kasus tersebut yaitu berikut ini.

1. PT Pertamina telah mengikatkan diri kepada Goldman Sachs (Singapura) melalui engangement letter. Engangement Letter tersebut merupakan perjanjian pemberian jasa berupa financial advisor dan arranger kepada PT Pertamina. Meskipun telah melakukan perjanjian tersebut, namun dalam engangement letter tidak memuat ketentuan- ketentuan yang mengakibatkan persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa secara tidak jujur maupun secara melawan hukum maupun dengan cara menghambat persaingan (unsur Pasal 16 tidak terpenuhi).

2. Adanya dugaan praktik diskriminasi dalam proses pelelangan. Praktik diskriminasi sendiri adalah tindakan, sikap dan perlakuan yang berbeda terhadap pelaku usaha untuk mendapatkan kesempatan yang sama. Dalam diskriminasi ini dapat juga berupa tindakan, sikap dan perlakuan yang istimewa dari tindakan, sikap dan perlakuan yang seharusnya.

Dalam kasus ini terbukti dengan bukti sebagai berikut.

1. PT Pertamina telah memperlakukan Goldman Sachs (Singapura) secara istimewa dalam penunjukkannya sebagai financial advisor dan arranger untuk proses divestasi VLCC tanpa melalui proses tender sebagaimana selalu dilakukan oleh PT Pertamina dalam pengadaan barang dan jasa di lingkungan PT Pertamina. Hal ini tidak sesuai dengan pengadaan barang dan jasa sesuai Surat Keputusan Direktur Utama Terlapor

I No. 077/C0000/2000-SO tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pertamina/KPS/JOB/TAC yang dibuat dengan mengacu pada Keputusan Presiden Republik Indonesia No. 18 Tahun 2000, di mana untuk pengadaan barang dan/atau jasa dengan nilai di atas Rp. 50.000.000,- harus dilakukan melalui lelang. Penerimaan bid ketiga dari Front Line Ltd tidak sesuai dengan ketentuan bid yang telah dikeluarkan oleh Goldman Sachs (Singapura) sehingga dilakukan secara melawan hukum (melewati batas waktu bid dan tidak di hadapan notaris).

2. Pada saat yang bersamaan, Essar dan OSG tidak diberi kesempatan yang sama untuk memasukkan bid ketiga sehingga menghilangkan kesempatan Essar dan OSG untuk memasukkan penawaran yang lebih tinggi sehingga PT Pertamina kehilangan kesempatan untuk memperoleh harga VLCC yang lebih tinggi. (unsur Pasal 19 terpenuhi)

Terkait dengan adanya dugaan persekongkolan ditemukan fakta berikut ini.

1. Diketahui hal tersebut dilakukan dalam rangka mengatur dan atau menentukan pemenang tender adalah kerja sama antara dua pihak atau lebih, secara terang- terangan maupun diam-diam melalui tindakan penyesuaian (concerted action) dan atau membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan (comparing bid prior to submission) dan atau menciptakan persaingan semu (sham competition) dan atau menyetujui dan atau memfasilitasi dan atau tidak menolak melakukan suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu. Secara umum unsur persekongkolan terpenuhi di mana bid ketiga oleh Front Line Ltd tetap diterima oleh Goldman Sachs (Singapura), meskipun telah lewat waktu.

2. Adanya unsur kebocoran informasi mengenai bid yang dilakukan peserta tender, terbukti dengan adanya selisih hanya $ 500 ribu dollar saja antara bid yang dilakukan Essar dengan bid ketiga Front Line Ltd. PT Pertamina meskipun mengetahui adanya penyerahan bid ketiga, namun membiarkan dan tidak mengambil tindakan apa pun mengakibatkan adanya persaingan tidak sehat, karena menghambat pelaku usaha lain dalam proses tender (unsur Pasal 22 terpenuhi)

Putusan KPPU menyatakan bersalah (Pasal 19 huruf d dan Pasal 22).

Kasus V.13

kemas III sebelum tercapainya throughput sebesar 75% dari kapasitas rancangan bangunnya sebesar 3,8 juta teus.

Klausul 32.4 di dalam autorization agreement tersebut merupakan bentuk hambatan strategis yang nyata bagi para pelaku usaha baru yang akan memasuki pasar bersangkutan pelayanan bongkar muat peti kemas di Pelabuhan Tanjung Priok. Bentuk hambatan itu semakin nyata, ketika Terlapor I menggunakan klausul 32.4 di dalam authorization agreement tersebut untuk meminta klarifikasi dan memprotes kebijakan Terlapor III yang memberikan ijin operasi kepada PT Segoro Fajar Satryo. Untuk menggunakan dermaga 300 yang kemudian melayani jasa bongkar muat peti kemas sebagaimana dilakukan Terlapor I dan Terlapor II, sebagaimana dinyatakan di dalam suratnya kepada Terlapor 3 tertanggal 12 Februari 2001.

Terlapor I dan Terlapor II telah melakukan kegiatan yang dapat menghambat konsumen untuk melakukan kerja sama usaha dengan pelaku usaha pesaingnya, dalam bentuk pengiriman surat penguasaan yang ditandatangani oleh Terlapor I dan Terlapor II, kepada salah satu pengguna jasanya pada tanggal 5 april 2001, yang pada pokoknya menyatakan bahwa untuk mendapatkan pelayanan bongkar muat peti kemas di pelabuhan Tanjung Priok mereka harus mengikatkan diri pada kontrak yang bersifat eksklusif. Tanpa adanya kontrak yang mengikat tersebut, maka mereka tidak akan dilayani Terlapor I dan atau Terlapor II. Terlapor I dan Terlapor II telah melakukan kegiatan pemasaran bersama yang dikenal dengan istilah Jakarta Container Port selanjutnya disebut JCP.

Pertimbangan dalam menilai pelanggaran Pasal 19 huruf b adalah bahwa Terlapor I dan Terlapor II melakukan kegiatan bersama-sama menghalangi konsumen untuk menggunakan fasilitas terminal pelaku usaha pesaingnya, yaitu PT Segoro Fajar Satryo. Dengan dikirimkannya surat tertanggal 5 April 2002 yang ditandatangani bersama Terlapor I dan Terlapor II kepada salah satu konsumen atau pengguna jasa terminal bongkar muat peti kemas di pasar bersangkutan, merupakan bentuk upaya menghalangi konsumen untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan PT Segoro Fajar Satryo, yang diwujudkan dalam bentuk tekanan agar konsumen atau pengguna jasa dimaksud segera menandatangani kontrak pengguna window’s baik di terminal Terlapor II maupun di terminal Terlapor I.

Kesepakatan mengenai jasa pelayanan terminal peti kemas yang ditandatangani oleh dan antara Terlapor II dengan Saksi V merupakan hasil dari upaya penekanan yang dilakukan oleh Terlapor I dan Terlapor III, di mana pada klausul 4.7 kesepakatan tersebut pada pokoknya membatasi Saksi V untuk tidak menggunakan terminal dan peralatan serta fasilitas terminal lain untuk kapal-kapal Saksi V yang singgah di Tanjung Priok.

Pertimbangan dalam menilai Pasal 25 huruf c meliputi. Terlapor I memiliki posisi dominan dan menguasai lebih dari 50% di Pelabuhan Tanjung Priok; Terlapor I menyalahgunakan posisi dominan secara tidak langsung untuk menghambat pelaku usaha lain yaitu PT Segoro Fajar Satryo dan MTI yg berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar bersangkutan.

Pertimbangan dalam membuktikan pelanggaran Pasal 26 huruf a adalah: Wibowo S. Wirjawan pada waktu yang bersamaan mengakui telah melakukan rangkap jabatan sebagai direksi di 2 (dua) perusahaan, yaitu sebagai President Director Terlapor I dan sebagai President Director di perusahaan lain yaitu OTP yang berada pada pasar bersangkutan yang sama.

Majelis Komisi memutuskan bahwa Terlapor I dan Terlapor II secara sah dan meyakinkan telah melanggar Pasal 19 huruf b UU No. 5 Tahun 1999.

c. Membatasi Peredaran dan/atau Penjualan Barang dan/atau Jasa pada Pasar Bersangkutan

Pasal 19 huruf c berusaha untuk tetap membuka pasar melalui usaha untuk memerangi hambatan masuk pasar buatan. Apabila perilaku tersebut dilakukan dalam bentuk perjanjian maka akan berkaitan dengan Pasal 15 yang mengatur tentang perjanjian tertutup.224 Ada berbagai macam perilaku yang termasuk dalam ketentuan ini. Hambatan penggunaan (restriction on use) adalah salah satunya. Hambatan penggunaan dapat terjadi ketika perbaikan kendaraan oleh penyalur kendaraan hanya boleh menggunakan suku cadang yang dipasok oleh produsen dan komponen tersebut hanya boleh dipasang oleh montir yang menerima latihan khusus dari produsen.

Perjanjian mengikat ekslusif juga termasuk dalam ketentuan ini. Perjanjian tersebut dapat berupa klausul bahwa pelaku usaha hanya boleh membeli atau memasok kembali kepada pihak ketiga, barang atau jasa komersial yang diperjanjikan. Sederhananya, dilarang melakukan hubungan usaha dengan pihak ketiga. Sebagai contohnya adalah kewajiban penerimaan atau pasokan yang dikenakan oleh produsen atau penyalur resmi kendaraan bermotor. Pasal 19 huruf c juga mencakup perjanjian distribusi, di mana produsen barang bermerek menentukan atau malahan melarang daerah pemasaran dan/atau pembeli daerah tertentu. Perjanjian di mana pemasokan barang tergantung pada penerimaan barang lain (tying agreement) juga membatasi saluran pemasokan atau penerimaan.

Dalam rangka perjanjian, pelaku usaha lain atau konsumen diwajibkan untuk menerima barang atau jasa komersial yang biasanya tidak termasuk barang atau jasa yang merupakan objek perjanjian primer atau yang diinginkan. Praktik tersebut sering terjadi dalam rangka kontrak sewa menyewa atau penjualan mesin, di mana penyewa diwajibkan untuk membeli komponen yang harganya terlalu mahal. 225

Contoh hipotesa dalam penerapan Pasal 19 huruf c misalnya ada beberapa perusahaan pelayaran yang saling bersaing melayani satu jalur pelayaran melakukan perjanjian (kartel) penetapan harga dan kuota bongkar muat peti kemas untuk masing-masing perusahaan. Perjanjian ini bertujuan untuk mempertahankan penguasaan pasar oleh kartel tersebut di pasar bersangkutan. Untuk menjalankan perjanjian dibuat suatu mekanisme hukuman, berupa denda bagi perusahaan yang melanggar. Penetapan harga dan kuota bongkar muat ini jelas-jelas membatasi penjualan jasa layanan bongkar muat peti kemas di pelabuhan di pasar jalur pelayaran bersangkutan. Contoh kasus ini merupakan pelanggaran atas Pasal 19 huruf c.

Salah satu kasus nyata yang mungkin berkaitan adalah seperti yang terjadi di Eropa yaitu kasus Sot. Lelos kai Sia EE and others v. GSK AEVE (Joined Cases C-468-478/06) yang diputus pada 16 September 2008. Tergugatnya adalah GSK AEVE selaku memegang hak eksklusif untuk memasarkan beberapa produk obat di Yunani. Semua perusahaan yang ditolak tergugat adalah pengecer kontraktual dari GSK AEVE selama beberapa tahun.

Pada tahun 2000, GSK AEVE memutuskan untuk secara signifikan mengurangi jumlah yang disediakan untuk para kliennya. Salah satu alasan utama adalah tergugat percaya bahwa sebagian besar permintaan klien pada kenyataannya digunakan untuk dijual dengan negara-negara anggota UE yang lain (member states) atau disebut ekspor paralel di mana terdapat harga lebih tinggi dibandingkan di Yunani. Pemotongan permintaan dimaksudkan untuk mencegah ekspor paralel tersebut. Meskipun penilaian tidak menyebutkan berapa banyak kerugian yang diterima oleh masing-masing klien, pengurangan yang signifikan dalam pesanan tersebut menyebabkan kerugian yang besar.

Berkenaan dengan pertanyaan apakah pengurangan itu berlebihan atau tidak, ECJ

224 Ibid.

225 Ibid., hal. 294-295.

mengulangi pernyataan di kasus United Brands bahwa pelaku usaha dominan tidak bisa berhenti memasok pelanggan lama, kecuali jika pesanan yang dilakukan oleh pelanggan sifatnya tidak biasa. Hal yang terpenting adalah mengusulkan bahwa out of ordinary orders bisa terjadi dalam negara anggota, jika pesanan grosir tertentu dalam jumlah yang berada di luar proporsi yang sebelumnya dijual oleh pedagang yang sama untuk memenuhi kebutuhan pasar di negara anggota. Selanjutnya, pengadilan menolak pencegahan perdagangan paralel sebagai pembenaran objektif untuk penolakan tersebut. Karena GSK AEVE tidak bisa membenarkan penolakannya, maka perilakunya dianggap abusif.226

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf c antara lain berikut ini.

1. Adanya kelangkaan produk di pasar bersangkutan, dan/atau

2. Adanya perjanjian atau kontrak eksklusif antara pelaku usaha dengan pelaku usaha tertentu atau konsumen/pelanggan yang memuat kewajiban untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya, dan/atau

3. Adanya klasula dalam perjanjian eksklusif yang spesifik atau secara khusus melarang pembeli atau penjual menerima produk pesaingnya.

4. Kegiatan membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa pada pasar bersangkutan dilakukan di mana pelaku usaha menekankan pembatasan saluran pemasokan atau penerimaan melalui persyaratan penggunaan produk tertentu dari pelaku usaha tersebut.

Sebagai contoh, distributor kendaraan X mensyaratkan bahwa kendaraannya hanya boleh menggunakan suku cadang yang dipasok oleh produsen kendaraan dan komponen tersebut hanya boleh dipasang oleh montir yang telah menerima latihan khusus dari produsen kendaraan X.

Kasus V.14

226 Hou Liyang, Refusal to Deal within EU Competition Law, Legal researcher and PhD candidate at the Centre

for Law and ICT, Katholieke Universiteit, Leuven, Belgium. ICRI is part of the Interdisciplinary Institute for Broadband Technology, hal. 4.

- melakukan kesepakatan penentuan tarif dan kuota dalam bisnis pelayaran dengan jenis usaha angkutan (penumpang, barang, hewan) sewa menyewa, dan agen dari berbagai jenis perusahaan pelayaran.

Dalam dunia pelayaran sudah biasa terjadi kesepakatan atau perjanjian di antara sesama pelayaran untuk saling menjaga kestabilan muatan, harga dan penekanan biaya. Tujuan akhir yang hendak dicapai dari adanya kesepakatan tersebut guna bisnis pelayaran tetap sehat dan menjaga agar setiap pelayaran tidak saling banting harga hingga mematikan pesaing sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999.

Para pihak telah melakukan rapat pertemuan bisnis di Ruang Rapat MPH I Hotel Elmi Surabaya pada hari Senin tanggal 23 Desember 2002 yang dihadiri para Terlapor, Saksi I dan Saksi III, telah disepakati penetapan tarif dan kuota yang kemudian dituangkan dalam Berita Acara Pertemuan Bisnis di Hotel Elmi Surabaya dan masing-masing pihak mengakui dan bersepakatan tentang tarif dan kuota.

Terlapor diduga melanggar ketentuan Pasal 5 ayat (1), Pasal 11, Pasal 19 huruf a dan c dan Pasal 25 ayat (1) huruf a dan c UU No. 5 Tahun 1999.

Dalam putusan Perkara No. 03/KPPU-I/2003 terdapat putusan yang berbeda-beda pada para pihak beserta pasal-pasal yang dilanggar. Dalam putusan ini sidang majelis memutuskan bahwa semua terlapor secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 5 ayat (1) dan Pasal 11 UU No. 5 Tahun 1999. Untuk laporan dengan dasar Pasal 19 huruf a, huruf c dan Pasal 25 ayat (1) huruf a dan c UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbukti, dan para Terlapor dibebaskan daripada laporan yang diajukan kepada Terlapor.

d. Melakukan Praktik Diskriminasi Terhadap Pelaku Usaha Tertentu

Diskriminasi, untuk dapat memahaminya, pertama yang akan dilakukan adalah untuk menentukan apakah definisi dari diskriminasi. Kamus Besar Bahasa Indonesia, arti diskriminasi adalah membeda-bedakan. Sedangkan dalam kamus berbahasa Inggris Merriem Webster’s Online Dictionary, “discriminate” tidak memiliki arti yang tegas, namun pada dasarnya memiliki arti membedakan, memberikan perlakuan yang berbeda atau memberikan perlakuan yang lebih istimewa kepada satu pihak dibandingkan kepada pihak yang lain.

Namun harus diperhatikan pula bahwa tidak semua tindakan yang membedakan tersebut bersumber pada niat yang jahat dan tidak semua hal “diskriminasi” bersifat menyakitkan/ bertujuan melukai pihak lain.

Pada dasarnya setiap pelaku usaha memiliki kecenderungan untuk melakukan tindakan diskriminasi, entah mereka melakukannya secara sengaja atau tidak sengaja. Beberapa tindakan yang biasa muncul dalam klaim bahwa telah terjadi praktik diskriminasi adalah:

1. perbedaan harga jual dan persyaratan dan kondisi kontrak jual beli;

2. perbedaan harga sewa dan persyaratan fasilitas produksi;

3. perbedaan persyaratan dan perlakuan dalam pengakhiran kontrak;

4. perbedaan persyaratan dan perlakuan dalam kontrak yang tidak mensyaratkan perpanjangan kontrak;

5. perbedaan persyaratan dan kondisi perjanjian waralaba.227

Knud Hansen memberikan beberapa jenis tindakan yang dapat dikategorikan sebagai diskriminasi yaitu:

“Melakukan praktik diskriminasi artinya termasuk menolak sama sekali melakukan hubungan usaha, menolak syarat-syarat tertentu atau perbuatan lain, di mana pelaku usaha lain diperlakukan dengan cara yang tidak sama. Bentuk perilaku diskriminasi tidak terhitung, dan usaha untuk menentukan bahwa suatu kegiatan diskriminasi cukup beralasan atau tidak tergantung kepada setiap kasus. Sehingga peran yurisprudensi menjadi penting.”228

Sebagai suatu komparasi, hukum antimonopoli Amerika Serikat, Sherman Act memberikan batasan-batasan perilaku yang diskriminatif. Section 1 dari Sherman Act menyebutkan

“[e]very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.”.229

Pasal ini memberikan pedoman bahwa merupakan tindakan ilegal untuk membuat perjanjian dan kegiatan yang bersifat menghambat perdagangan antar negara bagian maupun perdagangan internasional. Kemudian dalam Section 2 dari Sherman Act, disebutkan bahwa

“[e]very person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony ”230

Pasal 1 dan Pasal 2 dari Sherman Act selama bertahun-tahun menjadi dasar hukum untuk penentuan suatu pelanggaran terhadap hukum antimonopoli di Amerika Serikat, termasuk pengaturan mengenai tindakan diskriminasi, yang dilakukan oleh satu atau lebih pelaku usaha (dalam grup/kelompok usaha) untuk melakukan penolakan melakukan hubungan usaha dan diskriminasi harga, secara sepihak dengan pelaku usaha lain.

Namun secara spesifik, tindakan diskriminasi harga akan lebih banyak diatur dalam larangan melakukan penetapan harga, sedangkan tindakan penolakan untuk melakukan hubungan usaha (refusal to deal) termasuk di dalamnya larangan untuk mempergunakan fasilitas penting (essential facilities doctrine) sebagai tindakan diskriminasi nondiskriminasi harga.

Masalah praktik diskriminasi di Amerika Serikat didominasi oleh tindakan-tindakan refusal to deal yang dilakukan dengan cara menghalangi pelaku usaha pesaing untuk memanfaatkan fasilitas penting yang dapat dipakai bersama. Walaupun telah ada putusan United States Courts of Appeal yang mengakui doktrin pemanfaatan fasilitas penting (essential facilities doctrine) bahwa pemilik fasilitas penting untuk umum harus wajib memberikan akses kepada pelaku usaha lain baik pelaku usaha yang memiliki hubungan kerja sama vertikal maupun pelaku usaha pesaing dalam hubungan horizontal. Namun pada kenyataannya masih banyak pelaku usaha yang melakukan tindakan diskriminatif, antara lain dengan cara membedakan harga jual dan persyaratan dan kondisi kontrak jual beli, membedakan harga sewa dan persyaratan fasilitas produksi, membedakan persyaratan dan perlakuan

227 Michael J. Lockerby, “Discriminatory Treatment  Under The PMPA,  Federal Antitrust Law, And  State Law”, Petroleum Marketing Attorneys’ Meeting Washington, D.C. April 1, 2008.

228 Knud Hansen at al., op. cit., hal. 296. 229 12 15 U.S.C. § 1 (2000).

230 15 U.S.C. § 2 (2000).

dalam pengakhiran kontrak, membedakan persyaratan dan perlakuan dalam kontrak yang tidak mensyaratkan perpanjangan kontrak dan membedakan persyaratan dan kondisi perjanjian waralaba.

Namun di Amerika Serikat juga diperbolehkan untuk melakukan penolakan hubungan usaha apabila tindakannya tersebut tidak bersifat antipersaingan, dan dapat dipahami karena memiliki alasan yang dapat dibenarkan, apabila alasan pertama dan kedua telah dipenuhi, maka pihak yang lebih dominan dalam penolakan hubungan usaha dapat diminta untuk membagi pangsa pasar dan pihak yang dominan didorong untuk melakukan hubungan kerja sama dengan para kompetitornya, secara joint venture. 231

Di Uni Eropa, suatu penolakan untuk melakukan hubungan usaha sebagai bagian dari tindakan diskriminatif adalah merupakan pelanggaran terhadap Pasal 102 TFEU apabila akan menghilangkan persaingan secara keseluruhan di tingkat secondary market dan apabila tindakan tersebut tidak memiliki alasan/latar belakang yang dapat dibenarkan secara objektif dan tindakan tersebut akan mempersulit para pesaingnya untuk melakukan kegiatan utama dalam bisnisnya.232 Jadi intinya tindakan diskriminatif tersebut akan memberikan efek negatif pada persaingan dan tindakan tidak memiliki alasan/latar belakang yang dapat dibenarkan secara obyektif.

Pedoman antimonopoli di Uni Eropa dalam mengatur selalu mengedepankan kebebasan pelaku usaha dalam menentukan tindakan-tindakannya untuk menjalankan usahanya, sedikit berbeda dengan pedoman antimonopoli di Amerika Serikat yang lebih mengutamakan perlindungan terhadap kompetisi yang sehat dengan tujuan akhir perlindungan kepentingan para konsumen.

Pasal 19 huruf d berbeda dengan ketiga kondisi di atas dalam hal pihak yang dirugikan. Kalau pada pasal 19 huruf a sampai c pihak yang dirugikan adalah pelaku usaha yang menjadi pesaing pelaku pada pasar yang bersangkutan, maka pihak yang dirugikan pada pasal 19 huruf d merupakan pelaku usaha yang bekerja sama dengan perusahaan diskriminatif (pemasok atau pelanggan) yang mungkin bukan pesaing dari perusahaan diskriminatif tersebut.

Melakukan praktik diskriminasi artinya termasuk menolak sama sekali melakukan hubungan usaha, menolak melakukan sama sekali hubungan usaha, menolak syarat-syarat tertentu atau perbuatan lain, di mana pelaku usaha lain diperlakukan dengan cara yang tidak sama. Bentuk perilaku diskriminasi tidak terhitung, dan usaha untuk menentukan bahwa suatu kegiatan diskriminasi cukup berasalan atau tidak tergantung kepada setiap kasus. Sehingga peran yurisprudensi menjadi penting.233 Penentuan harga yang berbeda-beda (antara lain potongan harga menurut kuantitas) tidak otomatis dilarang karena bisa saja potongan harga dilakukan akibat berkurangnya biaya transaksi atau sebagai respon terhadap persaingan.234   Pasal 19 huruf d tidak hanya berlaku untuk pemasok (supplier) yang menjual barang/jasa saja, tetapi juga kepada pelaku usaha yang membelinya. Kondisi ini terjadi ketika pemasok barang atau jasa tergantung kepada pelanggannya apabila pelanggan tersebut memiliki posisi dominan atau tidak tersedia alternatif yang cukup dan pantas bagi pemasok

untuk menjual barang/jasa kepada pelanggan lain.235

Jika pelaku usaha memiliki posisi yang kuat dalam pasar menyalahgunakan posisinya tersebut untuk mendorong pelaku usaha lain dalam rangka hubungan usaha agar memberikan syarat istimewa tanpa adanya alasan yang meyakinkan, maka perilaku yang seperti itu pada umumnya disebut sebagai “diskriminasi pasif”. Perilaku seperti itu baru dapat dianggap menghambat persaingan jika pembeli tidak memberikan perlakuan yang sama terhadap semua calon pemasok dalam rangka memperoleh

231 Maggliolino Berna, Monopolists’ Refusal To Deal In IP: US Courts And EU Institutions Line Up Along Some Cultural And Jurisdictional Cleavages.

232 Ibid.

233 Knud Hansen, et al., loc. cit.

234 Ibid.

235 Ibid.

persyaratan pembelian yang paling menguntungkan, melainkan melakukan pembedaan secara sistematik.236

Beberapa tambahan mengenai alternatif tindakan diskriminatif yang bisa dilakukan oleh pelaku usaha dijelaskan di bawah ini.

1. Perjanjian waralaba (franchise). Perhatikan isi dari perjanjian-perjanjian yang mengharuskan adanya diskriminasi, namun tetap dianggap legal (franchise/waralaba, HAKI termasuk lisensi, keagenan). Secara khusus akan banyak muncul kasus yang berkaitan dengan pelanggaran Pasal huruf 19 huruf d yang timbul dari perjanjian-perjanjian waralaba, sebagai contoh adalah hal- hal yang berkaitan dengan pengakhiran waralaba secara sepihak oleh pemberi waralaba serta penolakan untuk memperpanjang waralaba tanpa alasan yang jelas kepada penerima waralaba (franchisee).

2. Praktik diskriminasi dalam pengakhiran kontrak sewa menyewa secara sepihak oleh pemilik obyek perjanjian. Harus dikaji apakah alasan pengakhiran kontrak sewa menyewa secara sepihak tersebut berdasarkan alasan bisnis yang masuk akal atau dengan tujuan untuk mendiskriminasikan pihak kedua.

3. Praktik dalam hubungan bisnis yang tidak memberikan kesempatan kepada pihak yang memiliki peluang yang sama untuk mengajukan tawaran pembelian (harap dibedakan karena akan dapat membedakan dengan persengkongkolan dalam tender pengadaan barang/jasa).

4. Praktik diskriminasi dapat pula dilakukan dengan cara melakukan penarikan produk (market withdrawal) sementara, untuk kemudian masuk lagi ke dalam pasar namun tidak memberikan kesempatan yang sama pada pelaku usaha untuk menjadi distributor/ supplier-nya tanpa adanya alasan yang jelas dan masuk akal.

5. Diskriminasi dapat juga dilakukan dengan alasan HAKI, di mana pemegang paten menolak untuk melakukan hubungan dengan pelaku usaha lain terutama pelaku usaha kompetitornya dengan alasan HAKI. Pemegang hak monopoli berdasarkan paten menolak untuk memberikan lisensi dengan alasan untuk kepentingan melindungi inovasi yang mereka temukan.

6. Praktik diskriminasi dengan cara pemboikotan.

Secara ringkas contoh hipotesa dari praktik diskriminasi yang melanggar Pasal 19 huruf d antara lain adalah berikut ini.

1. Penunjukan langsung dalam suatu pekerjaan PT X melakukan penunjukan langsung kepada PT Y tanpa melalui proses tender guna melakukan pengembangan sistem e-reporting dan monitoring yang disertai pemberian hak eksklusif sebagai satu-satunya penyelenggara sistem e-reporting dan monitoring di tempat PT X dan memungut biaya aplikasinya kepada perusahaan yang menggunakannya. Kebijakan PT X tersebut dianggap telah mendiskriminasi pelaku usaha jasa penyelenggara sistem e-reporting lainnya dengan memperlakukan PT Y secara istimewa. Contoh kasus ini melanggar Pasal 19 huruf d.

2. Menolak melakukan hubungan usaha dengan pihak tertentu tanpa justifikasi hukum, sosial, ekonomi, teknis, dan alasan lainnya yang dapat diterima.

PT A merupakan produsen tepung terbesar dan terbaik di Indonesia. Pada saat ini sudah terdapat beberapa pabrik tepung selain PT A dan juga terdapat banyak impor terigu dari Turki. PT D sebagai produsen roti premium ingin mendapatkan terigu kualitas paling baik yang diproduksi PT A, namun ketika mengajukan permintaan pembelian ditolak tanpa alasan yang

236 Ibid., hal. 298.

jelas, padahal kapasitas produksi PT A mempu memenuhi permintaan tersebut. Pada dasarnya PT A memiliki banyak pesaing, tetapi produsen tepung menganggap bahwa kualitas tepung produksi PT A merupakan yang terbaik di kelasnya sehingga membutuhkan bahan tersebut. Tetapi PT A menolak menjual dan lebih memilih menjual kepada afiliasinya.

3. Menolak melakukan hubungan usaha dengan pihak tertentu tanpa justifikasi hukum, sosial, ekonomi, teknis, dan alasan lainnya yang dapat diterima.

PT B memiliki produk obat dengan zat amlodipine untuk penyakit darah tinggi yang sangat laku di pasar sehingga banyak distributor yang ingin turut memasarkan obat tersebut. Akan tetapi untuk menjadi distributor, PT B menyaratkan kepemilikan modal dan alat tertentu yang hanya dapat dipenuhi oleh PT C yang merupakan afiliasinya. Tidak dipenuhinya syarat yang dimaksud membuat perusahaan lainnya tidak bisa menjadi distributor. Padahal beberapa perusahaan lain yang memiliki cakupan pasar yang luas tidak diberikan kesempatan untuk ikut mendistribusikan produk tersebut.

4. Menetapkan persyaratan yang berbeda untuk pelaku usaha yang berbeda dalam pasar yang sama.

PT A adalah hipermarket yang menerima pasokan barang dari para supplier-nya untuk memenuhi kebutuhan tokonya. Untuk memenuhi kebutuhan dairy product, PT A menyaratkan kepemilikan lemari pendingin bagi PT C untuk dipasang di tokonya tetapi tidak mensyaratkan hal yang sama kepada PT B, karena perusahaan B dapat menggunakan lemari pendingin milik PT A.

5. Menetapkan persyaratan yang sama untuk pelaku usaha yang secara ekonomi berbeda kelas PT C yang merupakan sebuah supermarket menetapkan syarat perdagangan (trading terms) dan besaran fee yang sama baik kepada pemasok yang termasuk golongan Usaha Kecil dan Menengah (UKM) maupun golongan pemasok besar. Hal ini tentu saja secara relatif akan dirasakan lebih berat bagi pemasok kelompok UKM sehingga dapat diartikan bahwa PT C hanya menghendaki pemasok kolompok usaha besar. Dengan demikian persyaratan yang sama untuk kelas yang berbeda dapat dianggap sebagai persyaratan yang diskriminatif sehingga dapat dikategorikan melanggar Pasal 19 huruf d.

6. Kasus konkret yang mungkin terkait dengan diskriminasi pelaku usaha misalnya kasus Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV and others v. Commission of the European Communities (Case 77/77) pada 29 Juni 1978. Kasus ini terjadi antara perusahaan minyak bumi dan satu penjual ketika krisis minyak pada 1970-an. Karena kekurangan minyak, BP (Benzine en Petroleum handelsmaatschappij, British Petroleum Raffinaderij Nederland dan British Petroleum Maatschappij Nederland) secara substansial mengurangi pasokan ke salah satu kliennya, ABG (Aardolie Belangen Gemeenschap), sementara persediaan klien lainnya tetap dijamin. Dengan demikian, subyek kasus ini adalah apakah suatu usaha bisa menolak untuk memasok sebagian klien dalam rangka menjamin pasokan lain dalam masa kekurangan.

Kasus ini pertama kali diselidiki oleh Komisi dan kemudian mengajukan kasasi ke ECJ. Komisi dalam putusannya menyatakan bahwa itu adalah penyalahgunaan posisi dominan karena dalam Pasal 86 dari Traktat Roma (sekarang Pasal 102 TFEU) dinyatakan pelaku usaha dalam posisi dominan harus mendistribusikan dalam jumlah yang adil terhadap seluruh pelanggan. Namun, dalam tahap banding ECJ berpendapat bahwa pembedaan sesekali dapat dilakukan terhadap

pelanggan tidak tetap dan pelanggan kontrak, dan perlakuan istimewa atas pelanggan kontrak mungkin dapat dibenarkan. Karena ABG hanya sesekali menjadi pelanggan, itu tidak bisa menuduh BP penerapan perlakuan berbeda selama krisis yang kurang menguntungkan jika dibandingkan dengan apa yang disediakan untuk pelanggan lama.237

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf d antara lain:

1. adanya perlakuan istimewa yang dilakukan oleh pelaku usaha terhadap pelaku usaha tertentu; dan/atau

2. perlakuan istimewa tersebut sama sekali tidak berdasarkan pertimbangan yang beralasan.

Kasus yang telah diputuskan oleh KPPU terkait pelanggaran Pasal 19 huruf d UU No. 5 Tahun 1999 antara lain berikut ini.

Kasus V.15

Kasus Yamaha Putusan Perkara No. 04/KPPU-L/2006

Sebagai Terlapor I adalah PT Suracojaya Abadi Motor, Terlapor II adalah UD Sinar Baru, Terlapor III adalah Toko Sinar Alam Pratama.

PT Suracojaya Abadi Motor selaku main dealer sepeda motor Yamaha di Sulawesi Selatan mengeluarkan larangan kepada seluruh sub dealer motor Yamaha untuk tidak menjual, memasok, mempromosikan serta memajang motor Yamaha di toko milik Mixed Channel. Walapaun kemudian larangan tersebut sudah dicabut oleh PT Suracojaya Abadi Motor, namun larangan penjualan motor Yamaha dari sub dealer ke Mixed Channel masih terjadi (kegiatan tersebut dilakukan oleh sub dealer UD Sinar Baru dan Toko Sinar Alam Pratama).

PT Suracojaya Abadi Motor melakukan pendataan terhadap pendistribusian motor Yamaha dari sub dealer secara sepihak. Bahwa tindakan pelarangan menjual dan memajang motor Yamaha yang dilakukan oleh Suraco, Sinar Baru dan Sinar Alam menghambat kelangsungan usaha Mixed Channel yang tergolong usaha kecil dan menengah.

Sebagai pertimbangan KPPU dalam melakukan pemeriksaan didasarkan pada beberapa hal berikut ini.

1. Suraco telah melakukan perjanjian dengan Sinar Baru dan Sinar Alam yang memuat persyaratan untuk tidak memasok motor Yamaha kepada Mixed Channel.

2. PT Suracojaya Abadi Motor bersama-sama Sinar Baru dan Sinar Alam melakukan diskriminasi terhadap Mixed Channel dalam bentuk. Mixed Channel dapat membeli motor Yamaha tetapi harus membuka faktur, sedangkan channelmurni diperbolehkan membeli motor Yamaha tanpa membuka faktur dan Mixed Channel dilarang memajang motor Yamaha yang belum diterbitkan fakturnya sedangkan channel murni diperbolehkan.

3. Larangan sub dealer untuk memasok motor Yamaha kepada Mixed Channel dan tindakan diskriminasi kepada mixed channel yang melarang memajang motor Yamaha

237 Hou Liyang, op.cit., hal. 5.

V.4 JUAL RUGI (PREDATORY PRICING)

Kegiatan jual rugi atau predatory pricing ini merupakan suatu bentuk penjualan atau pemasokan barang dan atau jasa yang bertujuan untuk mematikan pesaingnya. Berdasarkan sudut pandang ekonomi predatory pricing ini dapat dilakukan dengan menetapkan harga yang tidak wajar, di mana harga lebih rendah dari pada biaya variabel rata-rata. Dalam praktik penentuan biaya variabel rata- rata sangat sulit dilakukan, oleh karenanya kebanyakan para sarjana mengatakan, bahwa predatory pricing merupakan tindakan menentukan harga di bawah harga rata-rata atau tindakan jual rugi238.

Dapat dikemukakan, bahwa faktor harga merupakan hal yang sangat penting dan esensial dalam dunia usaha. Oleh karenanya perilaku pelaku usaha yang menetapkan jual rugi atau harga sangat rendah bertujuan untuk menyingkirkan atau mematikan usaha para pesaingnya bertentangan dengan prinsip persaingan yang sehat.

Sama seperti penguasaan pasar yang harus didasarkan pada adanya posisi dominan. Semakin besar diversifikasi kegiatan pelaku usaha berupa produk dan pasar, makin kuat keuangannya, makin besar pula kemampuannya untuk melakukan perilaku yang mematikan.239 Areeda dan Turner berpendapat, bahwa untuk sukses melakukan jual rugi, maka pelaku usaha harus mempunyai pangsa pasar yang besar.

Perusahaan yang menurunkan harganya pada level di mana pesaingnya akan mati, maka akan menaikkan produksinya. Dengan demikian, maka akan semakin besar kerugiannya. Oleh karena itu

238 Partnership for Business Competition, Persaingan Usaha dan Hukum Yang Mengaturnya di Indonesia, Elips Project, Jakarta, Februari 2001, hal. 44.

239 Perbedaan pendapat kemungkinan besar akan terjadi mengenai apa yang dimaksud dengan jual rugi atau harga yang sangat murah. Terdapat beberapa kemungkinan yaitu: pertama, ketika harga suatu barang atau jasa adalah di bawah biaya variabel rata-rata (AVC); kemungkinan kedua adalah harga yang ditetapkan adalah di atas biaya tidak tetap rata-rata, namun di bawah biaya total rata-rata (ATC); dan ketiga ketika perusahaan menetapkan harganya di atas biaya rata-rata total. Areeda dan Donald Turner menyatakan bahwa harga di atas biaya tidak tetap rata-rata adalah suatu yang dibenarkan, sebaliknya mereka menyatakan bahwa harga di bawah biaya tidak tetap rata-rata adalah melanggar hukum persaingan usaha. Sedangkan pengadilan di Amerika sangat bervariasi, namun berada di antara kedua aspek tersebut. UNCTAD,TD/B/RBP/81/REV.5 of 20 February 1998, hal. 29 (margin no. 61) dalam Departemen Perindustrian dan Perdagangan dan GTZ, op.cit., hal. 282.

perilaku predator hampir tidak mungkin dilakukan perusahaan kecil, bahkan perusahaan yang besar saja, tetap akan mengalami kerugian pada saat dia melakukan jual rugi.240

Dalam Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 disebutkan, bahwa:

“Pelaku usaha dilarang melakukan pemasokan barang dan atau jasa dengan cara melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.”

Berikut ini adalah unsur-unsur yang harus diperhatikan sebelum menuduh pelaku usaha atau perusahaan memakai strategi ini:

1. Harus dibuktikan bahwa perusahaan tersebut menjual produknya dengan harga rugi (menjual di bawah biaya rata-rata). Jika perusahan menjual dengan harga rendah, namun tidak merugi, maka perusahaan tersebut bersaing secara sehat. Perusahaan tersebut dapat menjual dengan harga rendah karena jauh lebih efisien dari pesaing-pesaingnya.

2. Jika terbukti perusahaan menjual dengan harga rugi, masih harus dibuktikan bahwa perusahaan tersebut memiliki kemampuan yang memungkinkan untuk menjual rugi disebabkan adakalanya penjual melakukan jual rugi untuk menghindari potensi kerugian yang lebih lanjut atau untuk sekedar mendapatkan dana untuk keluar dari pasar (usaha).

3. Telah ditunjukkan bahwa perusahaan hanya akan menerapkan predatory pricing jika perusahaan tersebut yakin akan dapat menutup kerugian di tahap awal dengan menerapkan harga yang sangat tinggi (supra competitive) di tahap berikutnya.

Berdasarkan rumusan Pasal 20 ini, dapat kita ketahui bahwa tidak semua kegiatan jual rugi atau sangat murah otomatis merupakan perbuatan yang melanggar hukum. Dalam hal terjadi indikasi adanya tindakan predator, maka haruslah diperiksa apakah terdapat alasan-alasan yang dapat diterima dan yang membenarkan tindakan tersebut, dan apakah memang tindakan tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. Oleh karenanya predatory pricing (jual rugi) dilarang secara rule of reason dikarenakan penerapan harga di bawah harga variabel rata-rata di satu sisi akan menguntungkan konsumen karena konsumen dapat menikmati barang dan atau jasa dengan harga yang sangat rendah, namun di sisi lain predatory pricing tersebut akan sangat merugikan pelaku usaha pesaing dikarenakan tidak dapat bersaing dalam hal penentuan harga suatu barang atau jasa.

Kegiatan jual rugi sering kali dilakukan dalam praktik dagang yang dilakukan eksportir dengan menjual barang, jasa, atau barang dan jasa di pasar internasional dengan harga kurang dari nilai yang wajar atau lebih rendah dari pada harga barang tersebut di negerinya sendiri atau daripada harga jual kepada negara lain. Jual rugi juga dapat dilakukan oleh produsen pengekspor yang dengan sengaja banting harga dengan cara menjual rugi atau menjual dengan harga lebih murah dibandingkan harga jual di dalam negeri atau di negara lain, dengan harapan dapat mematikan usaha pesaing di pasar yang bersangkutan.

Ada juga yang berpendapat, bahwa jual rugi semacam ini biasa disebut sebagai praktik dumping. Praktik dagang seperti itu tidak sehat dan sekaligus bisa mendatangkan kerugian pelaku usaha sejenis di negara pengimpor. Beberapa negara, misalnya Amerika Serikat, Kanada, Australia, dan Masyarakat Eropa telah melarang praktik dagang dumping (antidumping) ini dalam peraturan perundang-undangan nasionalnya.

240 Stephen F. Ross, op.cit., hal. 56-57.

Amerika Serikat barangkali menjadi negara pertama dalam sejarah yang memberlakukan peraturan mengenai larangan dumping. Tujuan diberlakukannya pengaturan antidumping untuk memberikan proteksi terhadap industri dalam negeri dari praktik dumping eksportir atau produsen luar negeri. Peraturan antidumping tersebut memungkinkan pemerintah untuk menghukum eksportir atau produsen yang melakukan praktik dumping dengan cara menerapkan sanksi hukuman berupa pengenaan bea masuk yang tinggi atas barang dumping. Penerapan bea masuk ini bertujuan untuk mengeliminir kerugian dari barang dumping. Dengan cara seperti ini, diharapkan industri dalam negeri dapat dilindungi dan tetap dapat bersaing dengan barang impor meskipun barang impor tersebut dijual dengan harga dumping.

Berkaitan dengan larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat, salah satu kegiatan yang dilarang adalah pemasokan barang dan atau jasa dengan cara melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan pelaku usaha pesaingnya di pasar yang bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.

Praktik melakukan jual rugi, atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan dalam Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 disebut predatory pricing. Praktik jual rugi dengan tujuan menyingkirkan atau mematikan pelaku usaha pesaingnya di pasar dalam konteks persaingan usaha adalah suatu perilaku pelaku usaha yang umumnya memiliki posisi dominan di pasar atau sebagai pelaku usaha incumbent menetapkan harga yang merugikan secara ekonomi selama suatu jangka waktu yang cukup panjang. Strategi ini dapat mengakibatkan pesaingnya tersingkir dari pasar bersangkutan dan atau menghambat pelaku usaha lain untuk masuk ke pasar.

Dalam jangka pendek, jual rugi sangat menguntungkan konsumen, namun setelah menyingkirkan pesaing dari pasar dan menghambat calon pesaing baru, pelaku usaha dominan atau pelaku usaha incumbent tersebut mengharap dapat menaikkan harga secara signifikan. Umumnya harga yang ditetapkan untuk menutupi kerugian tersebut merupakan harga monopoli (yang lebih tinggi) sehingga dapat merugikan konsumen. Praktik ini adalah upaya untuk memaksimalkan keuntungan dan menutup kerugian yang ditimbulkan ketika melakukan jual rugi atau harga rendah.

Strategi penetapan harga yang sangat rendah, diidentifikasikan dengan keinginan pelaku usaha monopolis atau dominan untuk melindungi posisinya dengan cara melakukan pemotongan harga secara substansial atau melakukan peningkatan produksi secara signifikan.

Perilaku ini dimaksud agar tidak memberi kesempatan atau daya tarik pada pelaku usaha baru untuk masuk dalam industri, sehingga pelaku usaha monopolis dapat tetap mempertahankan posisi dominannya.

Meskipun penetapan harga rendah dapat menguntungkan konsumen, namun keuntungan tersebut hanya untuk beberapa waktu saja, karena setelah jangka waktu tertentu, di mana sejumlah pelaku usaha pesaing tersingkir dari pasar konsumen justru akan dirugikan setelah pelaku usaha menetapkan harga yang sangat tinggi yang mengarah atau dapat merupakan harga monopoli. Kegiatan usaha semacam ini perlu dilakukan pengkajian berdasarkan Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 dengan mendasarkan pada kerangka analisis dan pertimbangan ekonomi.

Selain Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999, larangan penetapan harga juga diatur dalam Pasal 7 UU No. 5 Tahun 1999 mengenai larangan penetapan harga di bawah harga pasar. Namun demikian Pasal 7 dan Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 akan diterapkan berbeda oleh KPPU tergantung pada fakta kasus per kasus. Pasal 7 UU No. 5 Tahun 1999 mensyaratkan adanya perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menetapkan harga di bawah harga pasar, sedangkan Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 tidak mencantumkan adanya persyaratan perjanjian.

V.4.1 PENJABARAN UNSUR

Unsur Pasal 20 UU No.5 Tahun 1999 adalah:

1. Unsur pelaku usaha

Pengertian pelaku usaha sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 5 adalah:

“Setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, meyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi“.

2. Unsur pemasokan

Pengertian memasok sebagaimana dimaksud dalam penjelasan Pasal 15 adalah:

“Menyediakan pasokan, baik barang maupun jasa, dalam kegiatan jual beli, sewa menyewa, sewa beli, dan sewa guna (leasing)“.

3. Unsur barang

Pengertian barang menurut Pasal 1 angka 16 adalah:

“Setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak maupun tidak bergerak, yang dapat diperdagangkan, dipakai, dipergunakan, atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha“.

4. Unsur jasa

Pengertian jasa menurut Pasal 1 angka 17 adalah:

“Setiap layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha“.

5. Unsur jual rugi

Jual rugi adalah harga jual yang ditetapkan oleh pelaku usaha di bawah biaya.

6. Unsur harga yang sangat rendah

Harga yang rendah adalah harga yang ditetapkan oleh pelaku usaha yang tidak masuk akal rendahnya.

7. Dengan maksud

Dengan maksud memiliki arti bahwa kegiatan tersebut dilakukan dengan suatu keinginan atau tujuan.

8. Unsur menyingkirkan atau mematikan

Menyingkirkan atau mematikan berarti mengeluarkan atau menyingkirkan pelaku usaha pesaing dari pasar bersangkutan atau menjadi tutup usahanya.

9. Unsur usaha pesaing

Usaha pesaing adalah usaha pelaku usaha lain dalam pasar bersangkutan yang sama.

10. Unsur Pasar

Menurut Pasal 1 angka 9 pengertian pasar adalah:

„Lembaga ekonomi di mana para pembeli dan penjual baik secara langsung maupun tidak langsung dapat melakukan transaksi perdagangan barang dan atau jasa“.

11. Unsur pasar bersangkutan

Pengertian pasar bersangkutan adalah:

“Pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu oleh pelaku usaha atas barang dan atau jasa yang sama atau sejenis atau substitusi dari barang dan atau jasa tersebut“.

12. Unsur praktik monopoli

Pengertian praktik monopoli menurut Pasal 1 angka 2 adalah:

“Pemusatan kekuatan ekonomi oleh satu atau lebih pelaku usaha yang mengakibatkan dikuasainya produksi dan atau pemasaran atas barang dan atau jasa tertentu sehingga menimbulkan persaingan usaha tidak sehat dan dapat merugikan kepentingan umum“.

13. Unsur persaingan usaha tidak sehat

Pengertian persaingan usaha tidak sehat menurut Pasal 1 angka 6 adalah:

„Persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha“.

V.4.2 DEFINISI DAN INDIKASI JUAL RUGI241

Berdasarkan teori ekonomi, jual rugi adalah suatu kondisi di mana suatu pelaku usaha menetapkan harga jual dari barang dan atau jasa yang diproduksinya di bawah biaya total rata-rata (Average Total Cost). Suatu pelaku usaha hanya akan memperoleh keuntungan jika ia dapat menetapkan harga jual barang dan atau jasa yang diproduksinya di atas biaya total rata-rata, atau hanya dapat sekedar menutup biayanya (pulang pokok – break even) bila menetapkan harga persis sama dengan biaya total rata-rata.

Tetapi harga yang ditetapkan di bawah biaya total rata-rata (ATC) tersebut tetap masih dapat dikatakan sebagai reasonable price apabila berada di atas biaya variabel rata-rata (average variable cost), karena pada kondisi tersebut tetap masih ada gunanya bagi pelaku usaha untuk berproduksi, meskipun tidak ada gunanya untuk mengganti peralatan modal yang sudah rusak. Sedangkan apabila suatu pelaku usaha berproduksi pada harga di bawah biaya variabel rata-rata (AVC), maka dapat dikatakan bahwa harga tersebut sudah tidak wajar (reasonable) lagi, dan jual rugi yang dilakukan oleh pelaku usaha tersebut dapat dicurigai mempunyai maksud tertentu.

V.4.3 MAKSUD JUAL RUGI

Terlebih dahulu harus dipahami bahwa strategi jual rugi belum tentu dimaksudkan untuk mematikan para pelaku usaha pesaing. Oleh karena itu harus diperhatikan, diteliti, dan dikaji secara cermat

241 Peraturan KPPU No. 6 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 20 (Jual Rugi) UU No.5 Tahun 1999.

tujuan suatu pelaku usaha yang melakukan praktik jual rugi.

Pada umumnya praktik jual rugi dimaksudkan pada 5 (lima) tujuan utama, yaitu:

1. mematikan pelaku usaha pesaing di pasar bersangkutan yang sama;

2. membatasi pesaing dengan memberlakukan harga jual rugi sebagai entry barrier;

3. memperoleh keuntungan besar di masa mendatang;

4. mengurangi kerugian yang terjadi di masa lalu; atau

5. merupakan harga promosi dalam upaya memperkenalkan produk baru sebagai alat strategi pemasaran.

Sesuai dengan tujuan pelaku usaha, maka perilaku yang dilarang dalam Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 adalah melakukan pemasokan barang atau jasa dengan cara melakukan jual rugi dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat.

Pelaku usaha yang melakukan praktik jual rugi yang seperti di atas, maka paling sedikit tiga tujuan pertama akan dicapainya sekaligus. Sedangkan tujuan yang keempat biasanya dilakukan oleh para pelaku usaha yang melakukan “cuci gudang” untuk mengurangi kerugian lebih besar apabila persediaan barang yang ada tidak dapat dijual atau menghabiskan persediaan barang yang telah out of date atau mendekati kadaluwarsa. Selain itu juga sangat penting untuk memberikan kriteria yang jelas mengenai jenis komponen yang termasuk ke dalam fixed cost dan jenis komponen yang termasuk ke dalam variable cost, meskipun definisi secara ekonomi cukup jelas.

V.4.4 DEFINISI BIAYA

Mengingat bahwa dalam mengidentifikasi jual rugi diperlukan pengetahuan yang lengkap mengenai biaya produksi suatu pelaku usaha untuk menghasilkan suatu produk barang atau jasa, maka diperlukan definisi yang jelas mengenai biaya (cost) tersebut. Biaya, bagi pelaku usaha yang kegiatannya memproduksi barang atau jasa, adalah nilai pasokan (input) yang digunakan untuk menghasilkan keluarannya (output). Dalam ilmu ekonomi perusahaan biaya terdiri dari biaya langsung atau biaya eksplisit (explicit cost) dan biaya implisit (implicit cost).

Biaya eksplisit adalah pengeluaran-pengeluaran nyata dari kas pelaku usaha untuk membeli atau menyewa jasa faktor-faktor produksi yang dibutuhkan. Sedangkan biaya implisit adalah biaya produksi yang memperhitungkan faktor-faktor yang dimiliki sendiri oleh perusahaan dan dipakai dalam proses produksinya sendiri.

V.4.5 BIAYA JANGKA PENDEK

Pada umumnya praktik jual rugi dilakukan dalam kurun waktu yang pendek atau jangka pendek untuk mengambil keuntungan pada jangka panjang, maka untuk melihat indikasi jual rugi yang dilakukan suatu pelaku usaha, akan lebih tepat bila memperhatikan biaya dalam keseimbangan (equilibrium) jangka pendek.

Dalam jangka pendek, terdapat biaya tetap total (total fixed costs), biaya variabel atau tidak tetap total (total variable cost), dan biaya total (total cost). Biaya tetap total (total fixed costs -TFC) adalah biaya-biaya yang menjadi beban suatu pelaku usaha dalam jangka pendek untuk pasokan (input) yang bersifat tetap. Biaya ini adalah konstan dan independen tanpa terpengaruh oleh jumlah output atau produksi, ataupun kegiatan produksi dari pelaku usaha yang bersangkutan. Salah satu contoh TFC adalah sewa tetap yang harus dibayar oleh produsen untuk bangunan pabrik selama masa perjanjian sewa menyewa.

Biaya variabel total (total variable cost - TVC) adalah biaya-biaya yang harus dipikul oleh suatu pelaku usaha untuk pasokan (input) variabel yang dipergunakannya. Biaya ini berubah sesuai dengan jumlah keluaran (output) yang diproduksi. Contoh TVC adalah biaya bahan mentah dan biaya tenaga kerja tertentu. Sementara itu biaya total (total cost -TC) adalah sama dengan biaya tetap total ditambah biaya variabel total.

V.4.6 BIAYA JANGKA PENDEK PER SATUAN

Walaupun jumlah seluruh biaya adalah sangat penting, tetapi biaya per satuan atau biaya rata-rata (average cost) adalah lebih penting bagi analisis jangka pendek suatu pelaku usaha. Biaya per satuan jangka pendek yang dipertimbangkan adalah biaya tetap rata-rata, biaya variabel rata-rata, biaya rata-rata, dan biaya marginal. Biaya tetap rata-rata (average fixed cost - AFC) adalah jumlah seluruh biaya tetap persatuan output, atau total biaya tetap dibagi dengan jumlah output yang dihasilkan. Biaya variabel rata-rata (average fixed cost - AFC) adalah biaya variabel per satuan output, atau total biaya variabel dibagi jumlah output yang dihasilkan. Biaya rata-rata (average cost -AC) adalah jumlah seluruh biaya per satuan output.

V.4.7 DEFINISI DAN INDIKASI PENETAPAN JUAL RUGI

Suatu pelaku usaha dapat dianggap melakukan pemasokan barang dan atau jasa dengan cara menetapkan harga yang sangat rendah apabila harga yang ditetapkan jauh lebih rendah dibandingkan dengan harga yang ditetapkan oleh sejumlah pelaku usaha lain. Sehingga hal ini harus dilakukan horizontal comparison.

Suatu pelaku usaha yang melakukan pemasokan barang dan atau jasa dengan menetapkan harga yang sangat rendah, dapat dicurigai mempunyai maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan, apabila dengan harga yang ditetapkannya itu tingkat keuntungan yang akan diperoleh lebih rendah dari tingkat suku bunga yang berlaku.

Dalam pasar dengan persaingan sempurna, tingkat harga yang berlaku di pasar ditentukan oleh permintaan dan penawaran barang atau jasa, di mana harga yang terbentuk akan berada pada keseimbangan antara jumlah permintaan konsumen dengan jumlah penawaran produsen. Tetapi sering kali pada pasar barang atau jasa tertentu terdapat pelaku usaha penentu harga (price setter atau price leader) yang umumnya merupakan pelaku usaha besar dengan struktur biaya terendah (the lowest cost). Oleh karena itu dalam melihat tujuan pelaku usaha yang menetapkan harga dengan sangat rendah haruslah juga dikaji skala produksi pelaku usaha tersebut.

Semakin besar skala produksi suatu pelaku usaha, akan semakin rendah biaya produksi yang harus dipikul oleh pelaku usaha tersebut. Dengan semakin rendahnya biaya produksi, maka akan semakin rendah tingkat harga yang bisa ditawarkan di pasar yang bersangkutan.

Berkaitan dengan skala produksi ini, maka suatu pelaku usaha yang memasok barang dan atau jasa dengan menetapkan harga yang sangat rendah, tidak dapat dikatakan bermaksud menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya, apabila pelaku usaha tersebut mempunyai skala produksi yang besar.

V.4.8 PANGSA PASAR

Berkaitan dengan skala produksi suatu pelaku usaha, maka sangat perlu untuk melihat pangsa pasar suatu pelaku usaha yang dituduh melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan tujuan untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya. Dengan semakin besar

pangsa pasar suatu pelaku usaha maka semakin dominan pelaku usaha tersebut dalam menguasai pasar yang bersangkutan. Sebagai pelaku usaha yang dominan, maka pelaku usaha tersebut sering kali dapat bertindak sebagai price setter atau price leader.

V.4.9 STRUKTUR BIAYA

Selain dipengaruhi oleh posisi di pasar (pangsa pasar), penentuan harga suatu barang dan atau jasa yang dipasok oleh suatu pelaku usaha sangat ditentukan oleh struktur biaya yang berlaku dalam pelaku usaha tersebut. Oleh karena dalam penetapan harga jual rugi diperlukan besaran average variable cost (AVC), maka menjadi sangat penting untuk memperbandingkan antara average variable cost (AVC) dengan fixed cost (FC).

Pelaku usaha yang memiliki fixed cost besar biasanya mempunyai average variable cost yang kecil. Sebaliknya pelaku usaha yang memiliki fixed cost kecil, pada umumnya mempunyai AVC yang lebih besar. Adapun biaya marginal (marginal cost - MC) adalah merupakan tambahan biaya total (TC) akibat perubahan per satuan output.

V.4.10 SUNK COST

Untuk memulai kegiatan produksi suatu barang atau jasa, khususnya di sektor industri, suatu pelaku usaha akan mengeluarkan sejumlah biaya yang tidak bisa diharapkan akan kembali apabila industri tersebut gagal. Biaya tersebut dikenal sebagai sunk cost. Biaya-biaya yang dimasukkan sebagai sunk cost, pada umumnya merupakan investasi awal yang dibutuhkan oleh setiap pelaku usaha baru.

Besarnya sunk cost kadangkala dapat mencegah masuknya pesaing baru ke dalam suatu pasar, paling tidak melalui dua alasan. Pertama, karena jumlahnya relatif cukup besar, baik terhadap total biaya secara keseluruhan maupun terhadap keuntungan yang diharapkan dapat diperoleh. Kedua, besarnya sunk cost menyebabkan keputusan bisnis suatu usaha mengurangi skala produksinya dalam upaya mengurangi risiko keuangan pelaku usaha. Mengingat kecilnya skala produksi, maka hal tersebut tidak menjadikannya pelaku usaha kompetitif yang efektif untuk ikut berpartisipasi dalam pasar.

V.4.11 UNREASONABLE PRICE

Berkaitan dengan jual rugi atau penetapan harga yang sangat rendah, diperlukan suatu pendekatan yang masuk akal untuk melihat kewajaran (reasonable) suatu penetapan harga oleh suatu pelaku usaha. Adapun pendekatan tersebut meliputi diperlukannnya:

1. analisis kemampuan pelaku usaha tersebut untuk menutupi kerugian dalam jangka waktu yang cukup panjang;

2. analisis keuangan pelaku usaha yang berkaitan dengan perbandingan antara penerimaan dengan biaya yang dikeluarkan untuk berproduksi.

Analisis ini dilakukan untuk melihat apakah harga rendah yang ditetapkan tersebut

reasonable.

Perlu dipertimbangkannya kemungkinan unreasonable price yang merupakan hasil perluasan pasar. Pada umumnya semakin besar skala produksi suatu pelaku usaha, maka pelaku usaha tersebut akan dapat semakin menekan biaya produksinya sehingga memungkinkan penetapan harga yang lebih rendah dibandingkan pelaku usaha lain.

V.4.12 PENETAPAN JUAL RUGI

Secara umum, jual rugi atau predatory pricing adalah suatu strategi usaha menetapkan harga yang sangat rendah untuk barang dan atau jasa yang dihasilkannya dalam suatu periode yang cukup lama, untuk menyingkirkan pelaku usaha lain yang menjadi pesaing-pesaingnya dari pasar, atau juga untuk menghambat pelaku usaha-pelaku usaha lain masuk ke dalam pasar tersebut. Dalam jangka pendek jual rugi sangat menguntungkan konsumen, namun apabila pelaku usaha pesaing telah berada di luar pasar, maka pelaku usaha tersebut akan bertindak sebagai monopolis yang akan menaikkan harga ke tingkat yang sangat tinggi untuk menutupi kerugian yang diderita sebelumnya.

Pada umumnya pelaku usaha yang memberlakukan predatory pricing adalah pelaku usaha incumbent yang tidak ingin ada pelaku usaha pesaing dalam bisnis yang dilakukannya. Agar pelaku usaha pesaingnya ke luar dari pasar atau agar pesaing baru tidak masuk ke dalam pasar, suatu pelaku usaha incumbent akan menetapkan harga barang atau jasa yang diproduksinya di bawah biaya yang dikeluarkannya, agar pelaku usaha pesaingnya itu tidak dapat bertahan dalam bisnis yang sama.

Dalam jangka pendek, jual rugi sangat menguntungkan konsumen karena harga barang yang murah, namun apabila seluruh pesaing tidak dapat melakukan kegiatan usahanya lagi, maka pelaku usaha incumbent akan menaikkan harga ke tingkat yang tinggi untuk menutupi kerugian yang diderita pada saat penetapan harga sangat rendah.

Selanjutnya, apabila ada pelaku usaha baru yang ingin ikut menikmati keuntungan akibat harga menjadi tinggi tersebut, maka pelaku usaha incumbent akan kembali menurunkan harga ke tingkat yang sangat rendah untuk menyingkirkan pelaku usaha baru tersebut dari lahan bisnisnya. Hal ini berdampak bahwa tidak akan ada satu pelaku usaha pun yang dapat masuk ke pasar, dan pelaku usaha incumbent bebas menaikkan harga ke tingkat harga monopoli tanpa kuatir diganggu oleh pelaku usaha-pelaku usaha lain yang akan masuk ke dalam pasar bersangkutan.

Dalam beberapa kasus perilaku predatory pricing tidak selalu pelaku usaha monopoli atau incumbent, bahkan juga tidak selalu pelaku usaha yang dominan. Tetapi lebih cenderung salah satu pelaku usaha oligopoli. Bahkan, lebih jauh lagi pelaku usaha predator tidak selalu berusaha menyingkirkan pelaku usaha pesaingnya dari pasar, tetapi lebih untuk mencegah masuknya pesaing- pesaing baru yang potensial ke dalam pasar bersangkutan.

V.4.13 KONSEKUENSI MELAKUKAN JUAL RUGI

Dalam kenyataannya tidak mudah pelaku usaha incumbent untuk menjalankan perilaku predatory pricing. Oleh karena itu perlu dipahami berbagai ciri pelaku usaha yang bertindak sebagai predator tersebut. Ciri pelaku predator adalah berikut ini.

1. Selama menjalankan praktik jual rugi, pelaku usaha akan mengalami kerugian yang cukup besar. Dalam kenyataannya, kerugian yang diderita oleh pelaku usaha incumbent akan jauh lebih besar dibandingkan dengan kerugian yang diderita oleh pelaku usaha pesaing dengan tingkat efisiensi yang sama. Hal ini disebabkan oleh karena keharusan pelaku usaha incumbent memenuhi kebutuhan seluruh permintaan pasar pada tingkat harga rendah yang diberlakukannya.

Sementara pelaku usaha pesaing tidak dituntut oleh kewajiban seperti itu, sehingga pelaku usaha pesaing dapat mengatur produksinya untuk meminimalkan kerugian. Kerugian pelaku usaha incumbent bahkan akan semakin besar jika pelaku usaha incumbent juga harus memenuhi jumlah produksi yang ditinggalkan pelaku usaha pesaing, atau apabila peningkatan pasar semakin besar. Dengan demikian, jual rugi akan sangat memberatkan bagi pelaku usaha yang ingin memberlakukan pratek predatory pricing.

2. Apabila sifat industri memungkinkan pelaku usaha pendatang dapat mudah keluar dan masuk pasar, maka tidak akan terjadi praktik predatory pricing. Pada waktu predatory pricing diberlakukan, pelaku usaha pesaing akan ke luar dari pasar bersangkutan dan menginvestasikan asetnya pada industri lain.

Ketika pelaku usaha incumbent menaikkan harga, maka pelaku usaha pesaing akan kembali masuk ke industri tersebut. Kondisi ini akan berlangsung terus sehingga tidak akan terjadi paktek jual rugi yang pada akhirnya merugikan konsumen.

3. Tidak adanya sunk cost juga tidak akan mensukseskan praktik predatory pricing. Dengan tidak adanya sunk cost, maka pelaku usaha incumbent tidak mempunyai cara untuk menaikkan biaya pada pelaku usaha pendatang, sehingga memberlakukan harga di bawah biaya tidak akan efektif. Dalam kondisi ini praktik jual rugi hanya akan merugikan pelaku usaha incumbent.

4. Karena tidak mudah memberlakukan predatory pricing. Suatu pelaku usaha yang akan melakukan praktik tersebut biasanya merupakan suatu pelaku usaha yang berskala besar atau dominan di dalam pasar barang atau jasa tersebut. Argumen ini muncul karena hanya pelaku usaha besar yang mampu mengatasi kerugian, sementara pelaku usaha kecil tidak dapat melakukannya.

V.4.14 PELAKU USAHA DOMINAN

Pada setiap industri akan selalu ada pelaku usaha yang dominan dan beberapa pelaku usaha yang lebih kecil. Pelaku usaha dominan (dominant firm) adalah pelaku usaha yang mempunyai pangsa (share) besar dalam pasar, yang dapat mempengaruhi harga pasar dengan memperbanyak produksinya. Pelaku usaha ini lebih sering berperan sebagai penentu harga (price setter) dibandingkan sebagai pengikut harga (price taker), dan oleh karenanya mempunyai kekuatan pasar (market power) yang besar. Sebaliknya pelaku usaha yang lebih kecil mempunyai peranan yang kecil dan akan bertindak sebagai price taker.

Suatu pelaku usaha memiliki posisi dominan dapat disebabkan oleh karena beberapa hal berikut ini.

1. Pelaku usaha dominan mempunyai struktur biaya produksi yang lebih rendah dibandingkan pelaku usaha lainnya. Hal ini disebabkan oleh karena:

a. Pelaku usaha dominan lebih efisien dibandingkan pesaingnya. Pelaku usaha ini mempunyai kemampuan manajemen yang lebih baik dan penerapan teknologi yang lebih canggih sehingga dapat berproduksi pada biaya yang lebih rendah. Keunggulan teknologi ini bahkan dapat dilindungi sebagai patent.

b. Pelaku usaha pendahulu yang memasuki suatu industri, pelaku usaha dominan telah banyak belajar bagaimana berproduksi secara lebih efisien (learning by doing).

c. Pelaku usaha pendahulu yang memiliki posisi dominan telah mempunyai banyak waktu untuk memperbesar skala produksinya secara optimal, sehingga ia memperoleh keuntungan dari skala ekonomi (economies of scale). Apabila biaya tetap (fixed cost) dibagi dengan besarnya jumlah output, pelaku usaha ini mempunyai biaya rata-rata produksi yang lebih rendah dibandingkan dengan pelaku usaha baru yang mempunyai skala poduksi lebih kecil.

2. Pelaku usaha dominan biasanya mempunyai suatu produk yang superior di dalam suatu pasar bersangkutan. Produk yang superior ini diperoleh karena reputasi yang telah dicapainya, baik melalui iklan (advertising) maupun melalui kualitas yang telah terbentuk karena sudah lama menguasai pasar.

3. Pelaku usaha dominan dapat terbentuk karena penggabungan beberapa pelaku usaha. Penggabungan pelaku usaha di dalam satu jenis industri sering kali mempunyai insentif untuk mengkoordinasikan kegiatan mereka dengan maksud meningkatkan keuntungan.

V.4.15 POSISI DOMINAN

Sesuai dengan Pasal 25 UU No. 5 Tahun 1999, pelaku usaha memiliki posisi dominan apabila:

1. satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai 50% (lima puluh persen) atau lebih pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu; atau

2. dua atau tiga pelaku usaha atau kelompok pelaku usaha menguasai 75% (tujuh puluh lima persen) atau lebih pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.

V.4.16 INDIKASI PENETAPAN JUAL RUGI

Sebelum melakukan tuduhan pada pelaku usaha yang diduga melakukan praktik predatory pricing sebaiknya terlebih dahulu dilakukan 2 (dua) tahap analisis yang berkaitan dengan diberlakukannya unreasonable price oleh pelaku usaha predator, yaitu:

1. mempertimbangkan karakteristik pasar, seperti konsentrasi penjual dan kondisi untuk masuk dalam pasar tersebut, yang ditunjukkan oleh adanya market power;

2. memastikan bahwa tingkat harga yang diberlakukan tersebut sangat tidak masuk akal, dengan mengevaluasi perbandingan antara harga yang ditetapkan oleh pelaku usaha predator dengan biaya produksi.

V.4.17 TES UNTUK MENDETEKSI JUAL RUGI

Ada beberapa tes yang dapat dilakukan untuk mendeteksi suatu pelaku usaha melakukan praktik predatory pricing. Berikut ini adalah beberapa tes yang biasa digunakan untuk membantu otoritas persaingan dalam membuktikan adanya praktik predatory pricing pada suatu pelaku usaha. Adapun tes tersebut adalah sebagaimana dijelaskan di bawah ini.

a. Price-Cost Test

Tes ini untuk menentukan apakah jual rugi yang dilakukan oleh suatu pelaku usaha merupakan bagian dari strategi predatory pricing yang diterapkannya. Dengan membandingkan data harga dan biaya secara obyektif, tes ini tidak secara langsung ditujukan untuk membuktikan bahwa suatu pelaku usaha telah melakukan praktik predatory pricing, tetapi lebih kepada pemberian informasi bahwa hal tersebut memang mengarah kepada kondisi harga yang mematikan (predatory).

Dalam hal ini keobyektifan sangat penting, karena dapat saja perlaku jual rugi yang dilakukan oleh suatu pelaku usaha hanya terbatas untuk mencapai atau menjaga kedudukannya sebagai pelaku usaha dominan, tanpa ingin berniat menjadi pelaku usaha monopoli. Dengan tingkat efisiensi yang dimilikinya, pelaku usaha tersebut memaksa pelaku usaha-pelaku usaha pesaing berada

dalam kendali harga yang ditetapkannya, sehingga para pesaing tersebut terpaksa beroperasi dalam keadaan rugi, yang pada akhirnya akan tersingkir dari pasar. Kondisi ini juga akan menghalangi para pesaing baru untuk masuk dalam pasar.

Selama harga yang ditetapkan oleh pelaku usaha dominan tersebut dapat menutupi biaya produksi, maka harga yang berlaku tersebut dapat dikatakan sebagai harga keseimbangan dalam pasar persaingan sempurna. Di lain pihak, jika harga yang ditetapkan berada di bawah biaya produksi, maka proses persaingan yang sehat telah dilanggar. Jual rugi yang dilakukan oleh pelaku usaha tersebut sangat mungkin juga akan menyingkirkan pelaku usaha pesaing yang lebih efisien.

Sebagian besar otoritas persaingan menggunakan price-cost test untuk menganalisis masalah predatory pricing, dan ada beberapa macam bentuk biaya (cost) yang umumnya digunakan oleh pihak otoritas persaingan. Berikut ini adalah jenis biaya yang sering kali menjadi acuan di dalam mendeteksi predatory pricing.

1. Marginal cost (MC) adalah tambahan biaya untuk memproduksi satu tambahan unit output

terakhir.

2. Average variable cost (AVC) sebenarnya menggambarkan perilaku MC secara rata-rata sejumlah output. AVC dihitung dengan mengidentifikasi semua biaya yang berubah dengan penambahan output, menjumlahkannya secara bersama-sama, dan membagi hasilnya dengan total output yang dihasilkan.

3. Average avoidable cost (AAC) adalah jumlah seluruh biaya yang dapat dihindari oleh pelaku usaha dengan tidak memproduksi sejumlah output tertentu, dibagi dengan total output yang tidak diproduksi tersebut. Avoidable cost didefinisikan sebagai penjumlahan variable cost dan fixed cost pada produk-produk tertentu, tetapi bukan merupakan sunk cost. Atau dengan kata lain merupakan biaya yang diperlukan untuk memproduksi output dalam jumlah tertentu. Besarnya average total cost (ATC) adalah membagi besarnya seluruh biaya yang ditanggung oleh pelaku usaha (variable cost, fixed cost, termasuk biaya-biaya umum lainnya (common cost) dengan seluruh jumlah barang dan jasa yang diproduksi. Common cost adalah adalah biaya tetap yang mendukung sejumlah kegiatan pelaku usaha.

b. Areeda-Turner Test

Menurut Areeda dan Turner, penetapan harga suatu barang dan atau jasa dikatakan merupakan predator apabila ditetapkan lebih kecil dari pada biaya marginal jangka pendeknya. Sementara setiap harga yang berada di atas harga marginal biaya jangka pendek bukanlah predator.

Tes ini sejalan dengan teori pada pasar persaingan sempurna, yang menyamakan harga pasar sama dengan marginal cost (MC) dan marginal revenue (MR). Pada tingkat harga ini, setiap pelaku usaha pesaing tidak akan ke luar dari pasar sepanjang efisiensinya paling sedikit sama dengan pelaku usaha incumbent.

Mengingat bahwa menentukan marginal cost tidak mudah, maka Areeda dan Turner merekomendasikan penggunaan AVC sebagai penggantinya. Akan tetapi terdapat beberapa kritik pada penggunaan tes ini. Kritik atas tes ini yang dapat dikelompokkan dalam 2 (dua) kategori. Pertama, biaya marginal jangka pendek (short run marginal cost) bukanlah suatu tes yang baik karena pada kenyataannya beberapa harga yang berada di atasnya juga bersifat predator. Kedua, andaikan biaya marginal jangka pendek (short run marginal cost) merupakan alat uji yang baik, maka AVC bukanlah pengganti yang cocok, karena biaya ini cenderung berada di bawah MC pada tingkat output yang semakin tinggi (oleh karena itu cenderung underestimate).

Kritik yang paling mendasar adalah bahwa penggunaan AVC tidak cocok untuk para pelaku usaha dengan biaya tetap (fixed cost) besar dan biaya variabel kecil, seperti pelaku usaha di sektor transportasi dan industri software. Pada pelaku usaha seperti ini relatif mudah menetapkan harga di atas harga variabel, sehingga penggunaan AVC test, akan membiarkan pelaku usaha incumbent menghalangi pesaingnya memasuki pasar.

Meskipun demikian, tes ini adalah yang paling umum dan paling mudah diterapkan di dalam otoritas persaingan yang menangani kasus predatory pricing. Penggunaan tes ini bukanlah tanpa substansi yang pantas. Pelaku usaha yang menetapkan harga di bawah AVC lebih dapat dipastikan telah mempraktikkan predatory pricing, karena biasanya penetapan harga di bawah biaya variabel rata-rata dalam jangka waktu yang lama akan menyebabkan kerugian yang besar (karena harga yang ditetapkan itu hanya mampu menutupi sebagian biaya variabel dan mengabaikan biaya tetap), dan hal itu hanya akan dilakukan oleh suatu pelaku usaha predator.

c. Average Total Cost Test (ATC Test)

Seperti telah diketahui, salah satu kelemahan AVC test adalah kegagalannya mendeteksi harga yang benar-benar berada di bawah tingkat biaya yang sesungguhnya. Penggunaan tes in tidak hanya akan menyebabkan underestimate pada penetapan marginal cost (MC), tetapi juga menyebabkan overlooking terhadap kondisi harga yang berada di atas AVC tetapi di bawah AC.

Padahal apabila harga berada dalam range kedua jenis biaya tersebut, maka hanya biaya variabel yang bisa tertutupi, tetapi tidak seluruh biaya tetapnya. Oleh karena itu penetapan harga pada range biaya tersebut tidak cukup berhasil menutupi komponen-komponen biaya seperti biaya sewa, pembayaran bunga, dan depresiasi. Dengan mempertimbangkan hal di atas maka beberapa otoritas persaingan, seperti di Uni Eropa cenderung menggunakan ATC test dalam penetapan predatory pricing. Dalam hal ini sering pula digunakan pendekatan gabungan AVC-ATC test, di mana harga yang berada di bawah AVC dipastikan sebagai predatory, sedangkan untuk harga di atas AVC tetapi di bawah ATC, juga bisa disebut predatory kecuali otoritas persaingan melihat alasan-alasan yang masuk akal.

Meskipun pengukuran ATC lebih mudah, namun akan menjadi sangat sulit pada pelaku usaha-pelaku usaha yang menghasilkan multiproduk. Bahkan dapat dipastikan bahwa untuk mendapatkan hasil perhitungan yang akurat pada pelaku usaha multiproduk sangat tidak mungkin.

d. Average Avoidable Cost Test (AAC Test)

AAC test adalah salah satu variasi dari Areeda-Turner test. Pada AAC test, harga dibandingkan dengan AVC ditambah dengan biaya tetap tertentu, di luar sunk cost. Atau dengan perkataan lain, biaya yang muncul untuk memproduksi sejumlah output tertentu. Keuntungan penggunaan tes ini adalah karena dianggap merupakan estimasi yang lebih baik dari AVC pada pelaku usaha yang diduga melakukan predatory pricing.

Dalam menjalankan praktik predatory pricing, sering kali pelaku usaha terpaksa menambah beberapa biaya tetapnya dalam upaya meningkatkan kapasitas produksi yang ditujukan untuk menyerap seluruh permintaan pasar. Oleh karena dalam tes ini memperhitungkan juga biaya tetap untuk sejumlah output tertentu, maka tes ini dapat menjawab kritik yang menganggap bahwa Areeda- Turner test terlalu mudah dilalui oleh industri-industri dengan biaya tetap yang tinggi.

Namun, dalam menghitung avoidable cost, juga perlu dipertimbangkan masalah jangka waktu. Biasanya dengan semakin panjang jangka waktu perhitungan, maka akan semakin besar nilai

avoidable cost, baik secara total maupun rata-rata (average). Hal ini masuk akal karena dalam jangka waktu yang panjang unsur sunk cost akan menjadi avoidable cost. Dengan demikian jelas, bahwa AAC test akan semakin sulit dilalui dengan semakin panjangnya jangka waktu. Oleh karena itu perlu dipertimbangan jangka waktu yang paling tepat dan wajar dalam menghitung avoidable cost, yaitu ketika praktik predatory pricing sedang berlangsung.

e. Recoupment Test

Recoupment test tidak dipergunakan untuk membuktikan suatu pelaku usaha melakukan predatory pricing, melainkan untuk mengkaji apakah pelaku usaha yang melakukan praktik tersebut telah sukses mencapai tujuannya, yaitu menyingkirkan pesaingnya ke luar pasar dan menghalangi pesaing lainnya masuk ke dalam pasar. Tes ini kemudian juga melihat apakah pelaku usaha predator akan mampu mendapatkan keuntungan yang melebihi keuntungan kompetitif untuk menutupi kerugian yang dideritanya selama menjalankan praktik predatory.

Recoupment test didasarkan pada dasar pemikiran bahwa tujuan undang-undang persaingan adalah untuk meningkatkan kesejahteraan konsumen. Hal ini berdasarkan anggapan bahwa untuk menutupi kerugian yang diderita ketika menjalankan praktik jual rugi, pelaku usaha akan menetapkan harga yang tinggi setelah para pesaingnya ke luar dari pasar. Harga yang ditetapkan tersebut diperkirakan akan berada di atas harga pada persaingan sempurna, yang dipastikan akan merugikan konsumen.

Recoupment test dimaksudkan sebagai penyelidikan awal. Apabila terbukti bahwa pelaku usaha yang dituduh melakukan praktik predatory pricing tidak mengeluarkan atau menghalangi pesaingnya masuk ke pasar, atau upaya penutupan kerugian pada akhirnya tidak memungkinkan, maka tes ini memungkinkan pihak otoritas persaingan membebaskan pelaku usaha tertuduh dari dakwaan sebagai predatory, tanpa harus melakukan tes perbandingan harga dan biaya (price-cost test). Hal ini merupakan keunggulan recoupment test, karena penentuan predatory pricing melalui perbandingan harga dan biaya (price-cost test) tidak mudah. Sebaliknya, apabila tes ini menunjukkan bahwa pelaku usaha tertuduh memang akhirnya menaikkan harga untuk menutupi kerugiannya, maka harus dilakukan price-cost test untuk membuktikan bahwa pelaku usaha tersebut melakukan

praktik predatory pricing.

Recoupment test cukup banyak digunakan di banyak negara, dan nampaknya juga paling mudah dan paling sesuai digunakan di Indonesia. Selain itu mengingat praktik jual rugi di Indonesia belum bermunculan ke arah yang mengancam persaingan usaha yang sehat.

Namun alasan yang paling tepat adalah tidak mudahnya mengimplementasikan price-cost test yang disebabkan 2 (dua) faktor utama. Pertama, data yang dibutuhkan untuk menentukan short-run marginal cost, bahkan average variable cost sering kali sulit untuk diperoleh. Kedua, terdapat sejumlah penjelasan yang dapat digunakan untuk membenarkan diberlakukannya harga jual rugi.

Sebagai contoh adalah diberlakukannya harga promosi, yang dikenakan oleh suatu pelaku usaha baru untuk menarik perhatian konsumen. Di langkah awal suatu bisnis, adalah suatu hal yang wajar dan biasa dilakukan apabila suatu pelaku usaha memberi hadiah berupa diskon harga yang menyebabkan harga tersebut berada di bawah marginal cost. Ini tentu bukan suatu hal yang salah apabila keputusan penetapan harga tersebut dimaksudkan sebagai kegiatan promosi, yang bisa dianggap sebagai investasi di masa mendatang.

Contoh lain dari adanya penetapan harga di bawah marginal cost adalah berkaitan dengan learning by doing. Learning by doing yang berkaitan dengan penurunan harga dengan meningkatkan jumlah output biasanya ditujukan untuk mempelajari bagaimana berproduksi secara lebih efisien.

Berdasarkan pengalaman dan eksperimen yang dilakukan sering kali di masa mendatang pelaku usaha yang melakukan learning by doing mampu meraih keuntungan pada tingkat harga yang rendah.

Hal penting yang diperhatikan, sering kali tuduhan praktik jual rugi dicetuskan oleh suatu pelaku usaha yang merasa tersaingi oleh pesaingnya. Tuduhan predatory pricing kepada suatu pelaku usaha juga bisa dilakukan sebagai suatu strategi pelaku usaha yang kurang efisien dalam upaya mempertahankan posisi pasarnya.

Hal ini dilakukan karena muncul kekuatiran bahwa pelaku usaha yang efisien akan menurunkan harga jual barang dan jasa yang diproduksinya, dan mengambil alih pasar dari pelaku usaha-pelaku usaha yang tidak efisien. Berkaitan dengan hal tersebut, hendaknya tuduhan praktik jual rugi yang mematikan pada suatu pelaku usaha tidak dilakukan secara gegabah. Apabila terbukti bahwa pelaku usaha tersebut betul-betul telah menyingkirkan pelaku usaha lain yang sama efisiennya atau bahkan lebih efisien, dan terbukti kemudian menaikkan harga secara signifikan, maka tuduhan tersebut harus ditindak lanjuti.

Recoupment test akan mempertimbangkan berbagai kondisi yang mempunyai peranan penting bagi suksesnya strategi predatory pricing, meskipun tidak berarti semua kondisi ini harus terpenuhi sekaligus. Sejumlah kondisi yang sering dipertimbangkan dalam recoupment test tersebut, antara lain: dominasi atau kekuatan pasar; hambatan masuk (barriers to entry dan re-entry), kekuatan keuangan relatif; elastisitas harga terhadap permintaan rendah; kelebihan kapasitas, kecenderungan pangsa pasar, efisiensi relatif, pengaruh reputasi, diskriminasi harga, subsidi silang.

e.i Dominansi atau Kekuatan Pasar (Market Power)

Posisi dominan atau kekuatan pasar suatu pelaku usaha menjadi pertimbangan yang penting dalam mengadili suatu masalah predatory pricing, bahkan juga pada suatu otoritas persaingan yang tidak menggunakan recoupment test. Sebagaimana diuraikan di atas, kondisi posisi dominan atau mempunyai kekuatan pasar yang besar sering kali menjadi salah satu syarat penting yang harus dipenuhi suatu pelaku usaha yang ingin menjalankan strategi predatory pricing.

Posisi dominan pelaku usaha akan memberi peluang besar bagi pelaku usaha predator untuk melakukan recoupment atas kerugian yang dideritanya selama menjalankan harga predator. Dengan posisi dominan yang dimilikinya, suatu pelaku usaha mempunyai kemampuan yang lebih besar untuk bertindak sebagai predator melalui 2 (dua) cara, sebagaimana dijelaskan berikut ini. Pertama, menurunkan harga serendah mungkin sambil meningkatkan output untuk menyerap permintaan pasar pada harga yang rendah tersebut. Pemotongan harga tidak mungkin dilakukan suatu pelaku usaha tanpa harus diikuti pengambilalihan bagian pasar dari pelaku usaha pelaku usaha pesaingnya.

Apabila pelaku usaha predator tidak dapat berproduksi lebih untuk menyerap permintaan pasar yang selama ini disediakan oleh pesaingnya, maka kelebihan permintaan pasar akan menyebabkan harga yang ditetapkan predator tidak akan efektif. Terlebih lagi bagi produsen tunggal melakukan praktik predatory pricing lebih bertujuan untuk menghambat masuknya pesaing. Pemotongan harga tidak hanya mengharuskan produsen memenuhi permintaan yang sudah ada sebelumnya tetapi juga permintaan yang meningkat akibat penurunan harga tersebut.

Apabila produsen tidak mempunyai market power yang besar untuk memenuhi seluruh permintaan tersebut, maka pesaingnya yang dapat menutupi kelebihan permintaan tersebut juga akan mampu menetapkan harga lebih tinggi dari harga yang ditetapkan predator, sehingga tidak akan mensukseskan tujuan predator. Kedua, memberlakukan hambatan masuk dan hambatan masuk kembali (entry barriers dan re-entry barriers) ke pasar.

e.ii Hambatan Masuk dan Hambatan Masuk Kembali

Hambatan masuk dan hambatan masuk kembali sangat penting diciptakan oleh pelaku usaha predator yang ingin melakukan recoupment terhadap kerugian yang dideritanya pada strategi predatory pricing. Apabila para pesaing sudah tersingkir dan potensial pesaing berhasil dihalangi masuk ke pasar, maka pelaku usaha predator akan menaikkan harga barang dan jasa yang diproduksinya ke tingkat yang akan menghasilkan keuntungan yang melebihi keuntungan normal (supra competitive profit) untuk menutupi kerugian yang sengaja diciptakannya. Harga yang tinggi ini tentu akan menggiurkan pelaku usaha pesaing untuk kembali masuk, yang konsekuensinya akan menurunkan kembali harga ke tingkat yang kompetitif.

Pada pasar dengan hambatan masuk yang tinggi, predator akan terlindungi dari pelaku usaha pesaing tersebut, sehingga tetap dapat menikmati tingkat harga yang tinggi. Re-entry bariers para pelaku usaha yang sudah tersingkir dari pasar, pada umumnya berkaitan dengan kerusakan nama pelaku usaha akibat pernah bangkrut, dan kesulitan untuk memperkerjakan kembali tenaga- tenaga ahli yang telah di PHK ketika pelaku usaha menghentikan aktivitasnya, atau untuk mencari pengganti mereka.

Oleh karena itu, untuk menentukan adanya predatory pricing, perhatian tidak hanya ditujukan pada kemungkinan adanya hambatan untuk masuk kembali (re-entry barriers), tetapi juga pada waktu yang dibutuhkan para pelaku usaha yang pernah tersingkir tersebut untuk masuk kembali ke pasar. Bilamana waktu yang dibutuhkan sampai bertahun-tahun lamanya, maka strategi predatory pricing tetap akan memberikan keuntungan bagi pelaku usaha predator.

e.iii Kekuatan Keuangan Relatif Pelaku Usaha

Keberhasilan memenangkan kebijakan strategi predatory pricing tidak hanya dibutuhkan kekuatan keuangan pelaku usaha secara keseluruhan tetapi juga harus lebih kuat dari kondisi keuangan pelaku usaha lawan. Semakin besar cadangan dana kas suatu pelaku usaha predator dan semakin mudah baginya memperoleh akses modal dibandingkan pelaku usaha lain, maka akan semakin mudah bagi pelaku usaha tersebut untuk berhasil dalam melakukan praktik predatory pricing.

e.iv Elastisitas Harga Terhadap Permintaan

Meskipun bukan suatu kondisi terlalu penting, namun elastisitas harga terhadap permintaan dapat menentukan sukses tidaknya strategi predatory pricing melalui dua hal sebagai berikut. Pertama, menurunkan jumlah kapasitas berlebih yang dibutuhkan dalam praktik predatory. Dalam hal ini dapat menentukan apakah praktik jual rugi mampu menyerap seluruh permintaan pasar yang muncul karena adanya penurunan harga. Semakin rendah elastisitas harga terhadap permintaan, semakin kecil kelebihan kapasitas yang harus dipenuhi predator karena adanya permintaan pasar yang baru akibat harga predator. Kedua, suatu elastisitas harga yang rendah juga memfasilitasi recoupment, karena kemungkinan penurunan perrmintaan akibat kenaikan harga juga akan semakin kecil karena kenaikan harga. Sebaliknya, dengan elatisitas harga terhadap permintaan yang tinggi, maka kenaikan harga akan menurunkan permintaan pasar sehingga mengurangi keuntungan yang harus diperoleh pelaku usaha predator untuk menutupi kerugian akibat praktik jual rugi.

e.v Kapasitas Berlebih

Kapasitas berlebih adalah prasyarat penting bagi terlaksananya praktik jual rugi, karena harus mampu menyerap seluruh permintaan pasar yang baru yang muncul karena adanya penurunan

harga, dan juga menyerap pangsa pasar yang selama ini dikuasai oleh para pesaing. Kalau tidak, maka kelebihan permintaan pasar akan menaikkan kembali harga barang dan tekanan terhadap para pesaing menurun yang menyebabkan mereka mampu bertahan, paling tidak dalam jangka waktu yang lebih lama.

e.vi Efisiensi Relatif

Semakin efisien suatu pelaku usaha incumbent, maka semakin murah dan mudah bagi pelaku usaha tersebut menjalankan praktik jual rugi. Sebaliknya, semakin rendah efisiensi pelaku usaha, semakin mahal dan sulit bagi pelaku usaha tersebut menjalankan praktik jual rugi. Namun, sering kali pelaku usaha tidak menyadari bahwa tidak mempunyai keunggulan efisiensi relatif terhadap pelaku usaha pesaing, sehingga ketika menjalankan praktik jual rugi pelaku usaha predator terpaksa terus menerus menurunkan tingkat harga untuk menyingkirkan pesaingnya yang tenyata lebih efisien.

e.vii Diskriminasi Harga

Diskriminasi harga terjadi apabila pelaku usaha incumbent mampu memberlakukan harga predator hanya pada konsumen tertentu yang punya pertimbangan serius untuk membeli produk dari para pesaingnya. Sehingga penetapan harga predator tersebut tidak diterapkan pada seluruh output. Apabila hal ini terjadi maka biaya predatori akan diminimumkan, yang tidak saja karena lebih mudahnya pembiayaan tetapi juga karena lebih rendahnya biaya untuk mencapai break even point dalam proses recoupment.

e.viii Subsidi Silang

Subsidi silang dapat menjadi pemicu praktik jual rugi, karena sering kali kerugian akibat predatory pricing di suatu pasar dibiayai dari keuntungan yang amat besar (supra competitive profit) dari pasar yang lain. Kondisi ini memungkinkan praktik melakukan predatory pricing berjalan cukup lama untuk menyingkirkan pesaing yang ada atau menghalangi pesaing baru masuk ke dalam pasar.

Berikut ini adalah contoh kasus Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.16

kepada Bapepam-LK dan PT Bursa Efek Indonesia mengenai penandatangan SPA. Tanggal 22 Januari 2008 pengumuman di surat kabar nasional mengenai pembelian saham Alfa.

Setetelah melakukan akuisisi, Carrefour melakukan renovasi gedung terhadap gerai-gerai ex Alfa, melatih SDM, memperbaiki IT, melakukan space efficiency. Dari 30 gerai ex-Alfa, sebanyak 14 gerai berganti nama menjadi Carrefour Express dan 16 gerai menjadi Carrefour sedangkan satu gerai ditutup.

Carrefour sebelum melakukan akuisisi Alfa telah memiliki market power sebagaimana dilihat pada pangsa pasarnya baik di pasar downstream maupun di pasar upstream serta berdasarkan keterangan-keterangan dari beberapa asosiasi pemasok lalu market power Carrefour semakin meningkat setelah melakukan akuisisi Alfa sebagaimana terlihat pada perubahan pangsa pasarnya yang mengakibatkan berkurangnya persaingan di pasar sebagaimana terlihat pada meningkatnya ukuran konsentrasi pasar selanjutnya, peningkatan market power Carrefour pascaakuisisi Alfa terbukti disalahgunakan oleh Carrefour dengan menekan pemasok melalui berbagai ketentuan trading terms yang merugikan baik bagi pemasok Carrefour maupun pemasok ex-Alfa. Tingginya barrier to entry untuk memasuki pasar menyebabkan perilaku Carrefour sulit untuk dikoreksi melalui mekanisme pasar.

Hal ini terlihat juga dari perilaku Carrefour tersebut kemudian diikuti oleh pesaing-pesaing lainnya sehingga mengakibatkan para pemasok semakin tertekan, dalam jangka panjang, perilaku Carrefour tersebut tidak hanya merugikan pemasok namun akan berakibat pada kerugian konsumen, karena konsumen akan sulit mendapatkan harga barang yang murah dan inovatif, perilaku Carrefour tersebut merupakan praktik monopoli dan penyalahgunaan posisi dominan sehingga melanggar Pasal 17 ayat (1) dan 25 ayat (1) huruf a UU No. 5 Tahun 1999. Sebagai akibat dari akuisisi yang dilakukannya terhadap Alfa, akuisisi yang dilakukan Carrefour terhadap Alfa melanggar Pasal 28 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1999. Pasar tradisional terbukti tidak berada dalam pasar bersangkutan Carrefour sehingga Tim Pemeriksa tidak melaksanakan penyelidikan lebih lanjut mengenai dugaan pelanggaran Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999 terkait dugaan predatory pricing oleh Carrefour yang mematikan pasar tradisional.

Akuisisi Alfa yang dilakukan oleh Terlapor mengakibatkan dampak antipersaingan dalam pasar jasa ritel hipermarket dan supermarket di Indonesia, sehingga Terlapor melanggar Pasal 17 ayat (1) dan Pasal 25 ayat (1) huruf a UU No. 5 Tahun 1999. Disamping itu, akuisisi Alfa yang dilakukan oleh Terlapor telah memenuhi semua unsur Pasal 28 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1999. Namun dikarenakan sampai dengan saat itu belum diterbitkannya Peraturan Pemerintah sebagai peraturan pelaksanaan Pasal 28 UU No. 5 Tahun 1999 tersebut, maka Majelis Komisi, demi hukum, tidak dapat menyatakan Terlapor melanggar Pasal 28 ayat

(2) UU No. 5 Tahun 1999. Majelis Komisi tidak dapat melakukan analisis pemenuhan unsur Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999, sehingga tidak dapat menyatakan Terlapor melanggar Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999.

Dampak akuisisi dalam perkara ini telah terbukti merugikan secara nyata. Namun belum adanya Peraturan Pemerintah sebagaimana diamanatkan oleh Pasal 28 dan Pasal 29 UU No. 5 Tahun 1999, menyebabkan merger dan akuisisi belum dapat dikendalikan secara efektif.

Majelis Komisi memutuskan Terlapor, PT Carrefour Indonesia tidak terbukti melanggar Pasal 20 UU No. 5 Tahun 1999.

V.5 KECURANGAN DALAM MENETAPKAN BIAYA PRODUKSI

UU No. 5 Tahun 1999 juga menganggap salah satu aspek yang dapat dipersalahkan sebagai penguasaan pasar yang dilarang adalah kecurangan dalam menetapkan biaya produksi. Pasal 21 UU No. 5 Tahun 1999 menyatakan, bahwa pelaku usaha dilarang melakukan kecurangan dalam menetapkan biaya produksi dan biaya lainnya yang menjadi bagian dari komponen harga barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.

Lebih lanjut penjelasan terhadap Pasal 21 tersebut menyatakan, bahwa kecurangan dalam menetapkan biaya produksi dan biaya lainnya merupakan bentuk pelanggaran terhadap peraturan perundang-undangan yang berlaku untuk memperoleh biaya faktor-faktor produksi yang lebih rendah dari seharusnya.

Sebagai bagian dari penguasaan pasar, maka kecurangan dalam menentukan biaya adalah salah satu strategi yang dijalankan oleh pelaku usaha untuk mematikan pesaingnya, yaitu dengan jalan menyatakan biaya produksinya tidak sesuai dengan biaya yang sesungguhnya. Secara akal sehat, tentu harga yang disampaikan adalah di bawah harga yang sesungguhnya, dengan demikian dia bisa menjual barang atau jasanya lebih rendah dari para pesaingnya.

Sebetulnya Pasal 21 ini berbeda dengan Pasal 20, walaupun keduanya pada prinsipnya sama, yaitu akhirnya menjual barang dengan harga di bawah biaya produksi. Namun dalam Pasal 21 yang penekanannya adalah pada kecurangan yang dilakukan oleh pelaku usaha yang berhubungan dengan biaya produksinya. Berdasarkan rumusan Pasal 21 UU No. 5 Tahun 1999, maka dapat kita ketahui bahwa pasal ini menganut prinsip rule of reason. Dengan demikian kalau pun telah terjadi kecurangan, si pelaku tidak otomatis melanggar UU No. 5 Tahun 1999. Untuk dinyatakan bersalah, haruslah dibuktikan terlebih dahulu bahwa kecurangan tersebut tidak mempunyai alasan-alasan yang dapat diterima dan juga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha yang tidak sehat. Contoh kasus untuk Pasal 21 adalah berikut ini.

Kasus V.17

Meskipun sejak 30 Mei 2006, tidak ada kesepakatan tertulis di antara para Terlapor dalam menetapkan fuel surcharge, namun berdasarkan analisis pergerakan fuel surcharge di atas, baik analisis grafik, tabel, uji korelasi dan uji varians, menunjukkan adanya trend yang sama, korelasi positif dan variasi yang sama di antara para Terlapor dalam menetapkan besaran fuel surcharge untuk periode Mei 2006 s.d. Maret 2008 untuk zona waktu tempuh 0 s.d. 1 jam, 1

s.d. 2 jam dan 2 s.d. 3 jam.

Formula perhitungan fuel surcharge, asumsi harga avtur, asumsi konsumsi avtur dan asumsi load factor yang dibuat oleh masing-masing Terlapor berbeda-beda, maka seharusnya pergerakan fuel surcharge yang ditetapkan oleh masing-masing Terlapor juga berbeda- beda berdasarkan pertimbangan ekonomi dari masing-masing perusahaan. Perubahan fuel surcharge di antara para Terlapor pada Periode I (Mei 2006 – Maret 2008) menunjukkan kecenderungan yang sama namun hal tersebut tidak dapat dijustifikasi dari pertimbangan ekonomi masing-masing Terlapor, maka Tim Pemeriksa menilai bahwa kecenderungan perubahan fuel surcharge tersebut didasarkan pada suatu perjanjian di antara para Terlapor. Hal tersebut di atas pada butir b didukung dengan fakta adanya perjanjian di antara Terlapor untuk menetapkan besaran fuel surcharge Rp 20.000,- (dua puluh ribu rupiah) yang mulai diberlakukan pada tanggal 10 Mei 2006 yang diwadahi oleh INACA.

Meskipun INACA kemudian menyatakan menyerahkan besaran fuel surcharge pada masing- masing maskapai pada tanggal 30 Mei 2006, namun secara faktual pergerakan fuel surcharge masing-masing Terlapor masih menunjukkan kecenderungan yang sama sampai dengan Maret 2008 Tim Pemeriksa menilai dua fakta tersebut di atas telah cukup sebagai bukti adanya perjanjian untuk menetapkan besaran fuel surcharge secara bersama-sama yang dilakukan oleh para Terlapor (PT Garuda Indonesia (Tbk.), PT Sriwijaya Air, PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), PT Mandala Airlines, PT Riau Airlines, PT Travel Express Aviation Services, PT Lion Mentari Airlines, PT Wings Abadi Airlines, PT Metro Batavia, PT Kartika Airlines, PT Trigana Air Service dan PT Indonesia Air Asia) pada Periode I (Mei 2006 s.d. Maret 2008) untuk zona penerbangan dengan waktu tempuh 0 s.d. 1 jam, 1 s.d. 2 jam dan 2 s.d. 3 jam. Namun demikian, Tim Pemeriksa tidak menemukan adanya kesamaan perubahan harga fuel sucharge yang ditetapkan oleh para Terlapor (PT Garuda Indonesia (Tbk.), PT Sriwijaya Air, PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), PT Mandala Airlines, PT Riau Airlines, PT Travel Express Aviation Services, PT Lion Mentari Airlines, PT Wings Abadi Airlines, PT Metro Batavia, PT Kartika Airlines, PT Trigana Air Service dan PT Indonesia Air Asia) pada Periode II (April 2008 s.d. Desember 2009) untuk zona penerbangan dengan waktu tempuh 0 s.d. 1 jam, 1 s.d. 2 jam dan 2 s.d. 3 jam.

Para Terlapor telah menetapkan biaya fuel surcharge secara curang yang dibuktikan dengan perubahan nilai fuel surcharge para Terlapor yang tidak sama dengan perubahan nilai harga avtur pada sejak Mei 2006 sampai dengan Desember 2009 dan nilai fuel surcharge sejak Maret 2008 telah melampaui tarif batas atas sebagaimana ditetapkan dalam KM No. 9 Tahun 2002. Tim Pemeriksa menyimpulkan ada bukti pelanggaran terhadap Pasal 5 dan Pasal 21 UU No. 5 Tahun 1999 yang dilakukan oleh PT Garuda Indonesia (Tbk), PT Sriwijaya Air, PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), PT Mandala Airlines, PT Riau Airlines, PT Travel Express Aviation Services, PT Lion Mentari Airlines, PT Wings Abadi Airlines, PT Metro Batavia, PT Kartika Airlines, PT Trigana Air Service dan PT Indonesia AirAsia.

Telah terbukti terjadi penetapan harga yang dilakukan oleh Terlapor I PT Garuda Indonesia (Persero), Terlapor II PT Sriwijaya Air, Terlapor III PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), Terlapor IV PT Mandala Airlines, Terlapor VI PT Travel Express Aviation Service, Terlapor VII PT Lion Mentari Airlines, Terlapor VIII PT Wings Abadi Airlines, Terlapor IX PT Metro Batavia, Terlapor X PT Kartika Airlines, yang terbukti dengan adanya perjanjian penetapan harga sesuai dengan Berita Acara Persetujuan Pelaksanaan Fuel Surcharge (Ref. Berita Acara INACA No. 9100/53/V/2006 tanggal 4 Mei 2006), yang kemudian dibatalkan dengan keluarnya Notulen Rapat INACA No. 9100/57/V/2006 pada tanggal 30 Mei 2006.

Adanya perjanjian penetapan harga sesuai dengan Berita Acara Persetujuan Pelaksanaan Fuel Surcharge (Ref. Berita Acara INACA No. 9100/53/V/2006 tanggal 4 Mei 2006), yang kemudian dibatalkan dengan keluarnya Notulen Rapat INACA No. 9100/57/V/2006 pada tanggal 30 Mei 2006. Adanya penetapan fuel surcharge secara terkoordinasi (concerted actions) dalam zona penerbangan 0 s.d. 1 jam, 1 s.d. 2 jam dan 2 s.d. 3 jam, Adanya hubungan positif dengan korelasi yang tinggi (nilai rata-rata di atas 0,95) antara fuel surcharge yang diterapkan para Terlapor, Hasil Uji Homogenity of Variance dengan pendekatan Bartletts terhadap fuel surcharge 0 s.d. 1 jam, 1 s.d. 2 jam dan 2 s.d. 3 jam periode Mei 2006 s.d. Oktober 2009 menunjukkan bahwa variasi dari fuel surcharge masing-masing maskapai yang diuji adalah sama.

Terjadinya excessive price dalam penerapan fuel surcharge berdasarkan perbandingan antara fuel surcharge aktual dengan fuel surcharge acuan estimasi, dan perbandingan antara fuel surcharge aktual dengan fuel surcharge acuan Dephub. Terjadinya excessive fuel surcharge yang dinikmati oleh 9 (sembilan) Terlapor yaitu Terlapor I PT Garuda Indonesia (Persero), Terlapor II PT Sriwijaya Air, Terlapor III PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), Terlapor IV PT Mandala Airlines, Terlapor VI PT Travel Express, Terlapor VII PT Lion Mentari Airlines, Terlapor VIII PT Wings Abadi Airlines, Terlapor IX PT Metro Batavia, Terlapor X PT Kartika Airlines.

Majelis Komisi menetapkan adanya kerugian di pihak masyarakat dan menjatuhkan sanksi berupa tindakan administratif penetapan pembayaran ganti rugi kepada masyarakat melalui pemerintah sebesar 10% (sepuluh persen) dari excessive fuel surcharge masing-masing Terlapor dengan perkecualian kepada Terlapor VI (PT Travel Express Aviation) dan Terlapor X (PT Kartika Airlines) yang ditetapkan sebesar 5% (lima persen) dengan mempertimbangkan bahwa kedua Terlapor tersebut merupakan perusahaan yang masih akan berkembang, skala usaha kecil dengan jumlah armada pesawat yang terbatas, dan beroperasi pada jalur perintis di luar kota-kota besar.

Majelis Komisi menetapkan Terlapor I PT Garuda Indonesia (Persero), Terlapor II PT Sriwijaya Air, Terlapor III PT Merpati Nusantara Airlines (Persero), Terlapor IV PT Mandala Airlines, Terlapor V PT Riau Airlines, Terlapor VI PT Travel Express Aviation Services, Terlapor VII PT Lion Mentari Airlines, Terlapor VIII PT Wings Abadi Airlines, Terlapor IX PT Metro Batavia, Terlapor X PT Kartika Airlines, Terlapor XI PT Linus Airways, Terlapor XII PT Trigana Air Service, Terlapor XIII PT Indonesia AirAsia tidak terbukti melanggar Pasal 21 UU No. 5 Tahun 1999.

V.6 PERSEKONGKOLAN

V.6.1 PERSEKONGKOLAN TENDER242

Persekongkolan tender (atau kolusi tender) terjadi ketika pelaku usaha, yang seharusnya bersaing secara tertutup, bersekongkol untuk menaikkan harga atau menurunkan kualitas barang atau jasa untuk para pembeli yang ingin memperoleh produk atau jasa melalui suatu proses pengadaan. Organisasi publik dan swasta sering bergantung kepada suatu proses yang kompetitif untuk memperoleh hasil terbaik dengan dana yang tersedia. Harga rendah dan/atau produk yang lebih baik diinginkan karena mereka menghasilkan sumber daya yang dihemat atau dikurangi untuk digunakan pada barang dan jasa lainnya.

Proses yang kompetitif dapat menghasilkan harga yang lebih rendah atau kualitas dan inovasi yang lebih baik, hanya ketika para perusahaan tersebut bersaing murni (sebagai contoh, menetapkan persyaratan dan kondisi secara jujur dan berdiri sendiri). Persekongkolan dalam tender dapat menjadi merusak apabila ia mempengaruhi pengadaan publik243. Persekongkolan tersebut mengambil sumber daya dari para pembeli dan pembayar pajak, mengurangi kepercayaan publik dalam proses yang kompetitif, dan mengurangi manfaat suatu pasar yang kompetitif.

Persekongkolan dalam tender dapat terjadi dalam berbagai bentuk, di mana seluruhnya merusak upaya para pembeli – umumnya pemerintah pusat dan daerah – untuk memperoleh barang dan jasa pada harga yang murah. Sering kali, para pesaing setuju di muka untuk menetapkan siapa yang memasukkan penawaran yang akan menang atas suatu kontrak yang diberikan melalui suatu proses pengadaan yang kompetitif. Suatu bentuk umum dari persekongkolan tender adalah untuk meningkatkan besaran nilai pengadaan yang akan menang dan oleh karenanya dapat menikmati keuntungan dari nilai tersebut.

Skema persekongkolan tender sering kali mencakup mekanisme untuk mengalokasikan dan mendistribusikan laba diperoleh sebagai hasil harga kontrak yang lebih tinggi di antara para pelaku usaha yang bersekongkol. Sebagai contoh, pesaing yang tidak setuju untuk menawar atau memasukkan tawaran yang pasti kalah (losing bid) akan menerima subkontrak atau kontrak pasokan dari pemenang tender dalam rangka membagi keuntungan dari harga penawaran tidak sah yang lebih tinggi.

Namun, perjanjian persekongkolan tender yang bertahan lama akan membutuhkan metode yang lebih baik dalam menetapkan pemenang kontrak, mengawasi dan membagi keuntungan persekongkolan tender selama periode bulanan atau tahunan. Persekongkolan tender mungkin akan mencakup pembayaran uang dengan menetapkan penawaran yang akan menang (bidding winner) kepada satu atau lebih pihak yang bersekongkol. Ini biasa disebut dengan pembayaran kompensasi

242 OECD, Pedoman untuk Mengatasi Persekongkolan Tender Dalam Pengadaan Publik, Februari 2009.

243 Di Negara OECD, pengadaan publik dapat mencapai sekitar 15% dari PDB. Di Negara non-OECD, angka tersebut justru lebih tinggi. Lihat OECD, Penyuapan dalam Pengadaan, Metode, Pelaku dan Upaya Mengatasinya, 2007. (OECD, Bribery in Procurement, Methods, Actors and Counter-Measures, 2007).

yang kadang diasosiasikan dengan para perusahaan memasukkan penawaran “palsu” (cover bidding) yang tinggi 244.

Walaupun individu dan perusahaan mungkin setuju untuk mengimplementasikan metode persekongkolan tender dalam berbagai cara, mereka biasanya mengimplementasikan satu atau lebih strategi yang serupa. Teknik-teknik ini biasanya tidak terlalu eksklusif.

Sebagai contoh, penawaran palsu mungkin digunakan bersamaan dengan metode rotasi pemenang (bid-rotation). Strategi tersebut akan menghasilkan pola yang dapat dideteksi oleh pejabat pengadaan dan dapat membantu pengungkapan metode persekongkolan tender tersebut.

Penawaran palsu (juga disebut hadiah, persahabatan, atau simbol) merupakan metode persekongkolan tender yang paling sering digunakan. Ia muncul ketika individu atau perusahaan setuju untuk memasukkan penawaran yang melibatkan minimal salah satu faktor berikut:

1. pesaing setuju untuk memasukkan penawaran yang lebih tinggi daripada penawaran pelaku usaha yang disepakati sebagai pemenang;

2. pesaing memasukkan penawaran yang diketahui terlalu tinggi untuk diterima, atau

3. pesaing memasukkan penawaran yang mencantumkan kondisi khusus yang diketahui tidak dapat diterima oleh pembeli. Penawaran palsu ditujukan untuk memberikan kesan telah terjadi persaingan yang sehat.

Pengaturan penawaran (bid suppression). Metode pengaturan penawaran melibatkan perjanjian di antara pesaing di mana satu atau lebih perusahaan setuju untuk keluar dari pengadaan atau menarik penawaran yang dimasukkan sebelumnya sehingga penawaran pemenang yang akan ditetapkan akan diterima. Secara nyata, pengaturan penawaran diartikan bahwa suatu perusahaan tidak ingin memasukkan penawaran untuk dipertimbangkan.

Sedangkan rotasi penawaran (bid rotation) adalah metode rotasi penawaran, di mana perusahaan yang bersekongkol terus melakukan penawaran, tetapi mereka setuju untuk mengambil giliran sebagai pemenang tender (kualifikasi paling rendah). Cara-cara perjanjian rotasi penawaran tersebut digunakan dapat beragam. Sebagai contoh, para pelaku konspirasi mungkin akan memilih untuk mengalokasikan nilai uang yang hampir sama dari kontrak tertentu kepada setiap perusahaan, atau untuk mengalokasikan jumlah yang berkaitan dengan ukuran tiap perusahaan.

Sedangkan alokasi pasar (market allocation) terjadi ketika pesaing membagi pasar dan setuju untuk tidak bersaing atas konsumen tertentu atau dalam area geografis tertentu. Perusahaan yang bersaing dapat, sebagai contoh, mengalokasikan konsumen tertentu atau jenis konsumen tertentu kepada perusahaan yang berbeda, sehingga pesaing tidak akan memasukkan penawaran (atau akan memasukkan penawaran palsu) atas kontrak yang ditawarkan oleh konsumen potensial dengan kelas tertentu yang dialokasikan bagi perusahaan tertentu. Sebagai balasan, pesaing tersebut tidak akan memasukkan penawaran yang bersaing pada kelompok konsumen yang dialokasikan bagi perusahaan lain dalam perjanjian tersebut.

a. Karakteristik Industri, Produk dan Jasa yang Mendukung Kolusi

Agar perusahaan dapat membuat perjanjian kolusi yang sukses, mereka harus setuju dengan suatu tindakan yang sama dalam mengimplementasikan perjanjian tersebut, mengawasi apakah perusahaan lain mengikuti perjanjian, dan menciptakan cara untuk menghukum perusahaan yang melanggar perjanjian.

244 Dalam berbagai kasus, pembayaran kompensasi akan difasilitasi melalui penggunaan kuitansi palsu untuk pekerjaan sub-kontrak. Nyatanya, tidak terjadi pekerjaan dimaksud dan kuitansi tersebut adalah palsu. Penggunaan kontrak konsultasi palsu juga dapat digunakan untuk tujuan ini.

Walaupun persekongkolan tender dapat muncul dalam setiap sektor ekonomi, terdapat beberapa sektor lain di mana lebih mudah dilakukan persekongkolan seiring ciri khas industri atau produk yang terlibat. Karakteristik tersebut dapat mendukung upaya perusahaan untuk bersekongkol. Indikator persekongkolan tender, yang akan lebih lanjut, akan lebih berarti ketika terdapat beberapa faktor pendukung. Dalam kondisi tersebut, pejabat pengadaan harus lebih waspada. Walaupun berbagai karakteristik industri atau produk dapat membantu aksi kolusi, mereka tidak membutuhkan kehadiran semua faktor agar persekongkolan tersebut berhasil.

a.i Jumlah Perusahaan yang Sedikit

Persekongkolan tender biasanya terjadi ketika terdapat jumlah perusahaan yang terbatas dalam memasok barang atau jasa. Semakin sedikit jumlah penjual, maka akan semakin mudah bagi mereka dalam membuat perjanjian dalam mengatur persekongkolan.

a.ii Sedikit atau Tiada Hambatan Masuk

Ketika terdapat jumlah perusahaan yang sedikit dalam memasuki pasar atau akan memasuki pasar karena biaya yang cukup besar, entry akan menjadi sulit, perusahaan dalam pasar tersebut akan dilindungi dari tekanan perusahaan akibat pemain baru yang potensial. Hambatan tersebut mempermudah upaya persekongkolan tender.

a.iii Kondisi Pasar

Perubahan signifikan dalam kondisi permintaan atau penawaran cenderung memperlemah perjanjian persekongkolan tender yang tengah berlangsung. Suatu aliran permintaan sektor publik yang tetap dan dapat diprediksi cenderung meningkatkan resik kolusi.

Pada saat yang bersangkutan, sepanjang periode ekonomi yang resesi atau penuh ketidakpastian, insentif bagi pesaing untuk melakukan persekongkolan tender meningkat karena mereka berupaya menutupi kerugian usaha mereka melalui keuntungan dari kolusi.

a.iv Asosiasi Perusahaan

Asosiasi perusahaan245 dapat digunakan sebagai mekanisme propersaingan yang sah bagi anggotanya untuk mempromosikan standar, inovasi, dan persaingan. Sebaliknya, ketika dirubah menjadi tujuan yang ilegal dan antipersaingan, asosiasi tersebut dapat digunakan oleh pelaku usaha untuk bertemu dan membahas mengenai cara dan metode untuk mencapai dan melaksanakan suatu perjanjian persekongkolan tender.

a.v Pengadaan yang Berulang

Pembelian yang berulang meningkatkan potensi kolusi. Frekuensi pengadaan membantu para anggota persekongkolan untuk mengalokasikan kontrak di antara mereka. Sebagai tambahan, anggota kartel tersebut dapat menghukum pembangkang dengan mentargetkan pengadaan yang tadinya dialokasikan untuknya. Akibatnya, kontrak atas barang atau jasa yang umum dan berulang membutuhkan suatu alat dan kewaspadaan untuk mengatasi kolusi tender.

245 Asosiasi industri atau perdagangan terdiri dari individu dan perusahaan dengan kepentingan yang sama,

bergabung untuk memajukan tujuan profesi mereka.

a.vi Produk atau Jasa yang Mirip atau Sederhana

Ketika suatu produk atau jasa yang dijual individu atau perusahaan adalah serupa atau sangat mirip, maka akan semakin mudah bagi perusahaan untuk membuat perjanjian dalam hal struktur harga penawaran yang sama.

a. vii Substitusi yang Sedikit

Ketika terdapat sedikit, atau sama sekali tidak terdapat, produk atau jasa alternatif yang dapat disubstitusi dengan produk atau jasa yang sedang dibeli, perusahaan atau individu yang berkeinginan untuk mengatur tender akan lebih aman karena mengetahui bahwa pembeli memiliki alternatif yang terbatas dan upaya menaikkan harga mereka akan lebih berhasil.

a.viii Sedikit atau Ketiadaan Perubahan Teknologi

Sedikit atau ketiadaan inovasi produk atau jasa akan membantu perusahaan untuk membuat perjanjian dan mempertahankan perjanjian tersebut untuk jangka waktu yang cukup lama.

b. Persekongkolan Tender Menurut Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999

Persekongkolan dalam tender dapat terjadi melalui kesepakatan, baik tertulis maupun tidak tertulis. Persekongkolan tersebut mencakup jangkauan perilaku yang luas, antara lain usaha produksi, dan/ atau distribusi, kegiatan asosiasi perdagangan, penetapan harga, dan manipulasi lelang atau kolusi dalam tender (collusive tender) yang dapat terjadi melalui kesepakatan antar pelaku usaha, antar pemilik pekerjaan, maupun antar kedua pihak tersebut.246

Persekongkolan tender diatur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 yang berbunyi:

“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”.

Tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang, atau untuk menyediakan jasa (Penjelasan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999). Pengertian tender mencakup tawaran mengajukan harga untuk:

1. memborong atau melaksanakan suatu pekerjaan,

2. mengadakan barang dan/atau jasa,

3. membeli suatu barang dan/atau jasa,

4. menjual suatu barang dan/atau jasa,

Dari keterangan tersebut di atas maka tender dapat dibedakan dalam bentuk tender terbuka, tender terbatas, pelelangan umum dan pelelangan terbatas.

b.i Unsur-Unsur Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999

Pasal 22 dapat dijabarkan dalam beberapa unsur yaitu:

246 Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan dalam Tender

Berdasarkan UU No. 5 Tahun 1999.

1. Unsur pelaku usaha Berdasarkan Pasal 1 butir 5

“Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan ataupun melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara RI, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.”

2. Unsur bersekongkol Bersekongkol adalah:

“Kerja sama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapa pun dan dengan cara apa pun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu.”

Unsur bersekongkol dapat berupa berikut ini:

a. Kerja sama antara dua pihak atau lebih;

b. Secara terang-terangan maupun diam-diam melakukan tindakan penyesuaian dokumen dengan peserta lainnya;

c. Membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan;

d. Menciptakan persaingan semu;

e. Menyetujui dan atau memfasilitasi terjadinya persekongkolan;

f. Tidak menolak melakukan suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu;

g. Pemberian kesempatan ekslusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender dengan cara melawan hukum.

3. Unsur pihak lain

Pihak lain adalah “pihak (vertikal dan horizontal) yang terlibat dalam proses tender yang melakukan persekongkolan tender baik pelaku usaha sebagai peserta tender dan atau subyek hukum lainnya yang terkait dengan tender tersebut.”

4. Unsur mengatur dan menentukan pemenang tender Mengatur dan menentukan pemenang tender adalah:

“Suatu perbuatan para pihak yang terlibat dalam proses tender secara bersekongkol yang bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai pesaingnya dan/atau untuk memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara”. Pengaturan dan/atau penentuan pemenang tender tersebut antara lain dilakukan dalam hal penetapan kriteria pemenang, persyaratan teknik, keuangan, spesifikasi, proses tender dan sebagainya.

5. Unsur persaingan usaha tidak sehat Persaingan usaha tidak sehat adalah:

“Persaingan antara pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

b.ii. Jenis-Jenis Persekongkolan Tender247

1. Persekongkolan Tender Horizontal

Merupakan persekongkolan yang terjadi antara pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan sesama pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa pesaingnya. Persekongkolan ini dapat dikategorikan sebagai persekongkolan dengan menciptakan persaingan semu di antara peserta tender.

Panitia Pengadaan/Panitia Lelang/Pengguna Barang

  atau Jasa/Pimpinan Proyek

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

2. Persekongkolan Tender Vertikal

Merupakan persekongkolan yang terjadi antara salah satu atau beberapa pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik dan pemberi pekerjaan. Persekongkolan ini dapat terjadi dalam bentuk di mana panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan bekerja sama dengan salah satu atau beberapa peserta tender.

Panitia Pengadaan/Panitia Lelang/Pengguna Barang atau Jasa/Pimpinan Proyek

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

3. Persekongkolan Tender Gabungan (horizontal & vertikal)

Merupakan persekongkolan antara panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan dengan pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa. Persekongkolan ini melibatkan dua atau tiga pihak yang terkait dalam proses tender.

247 Ibid., hal. 7.

Salah satu bentuk persekongkolan ini adalah tender fiktif, di mana pihak panitia tender, pemberi pekerjaan, maupun sesama pelaku usaha melakukan suatu proses tender hanya secara administratif dan tertutup.

Panitia Pengadaan/Panitia Lelang/Pengguna Barang atau Jasa/Pimpinan Proyek

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

Pelaku Usaha/ Penyedia Barang atau Jasa

b.iii Indikasi Persekongkolan Tender

Indikasi persengkongkolan dalam tender akan terlihat apabila terdapat hal berikut ini.

1. Tender bersifat tertutup atau tidak transparan dan tidak diumumkan secara luas, sehingga mengakibatkan para pelaku usaha yang berminat dan memenuhi kualifikasi tidak dapat mengikuti.

2. Tender bersifat diskriminatif dan tidak dapat diikuti oleh semua pelaku usaha dengan kompetensi yang sama.

3. Tender dengan persyaratan dan spesifikasi teknis atau merek yang mengarah kepada pelaku usaha tertentu sehingga menghambat pelaku usaha lain untuk ikut.

Secara spesifik indikasi-indikasi berikut akan muncul:

1. indikasi persekongkolan pada saat perencanaan;

2. indikasi persekongkolan pada saat pembentukan panitia;

3. indikasi persekongkolan pada saat prakualifikasi perusahaan atau pralelang;

4. indikasi persekongkolan pada saat pembuatan persyaratan untuk mengikuti tender/lelang maupun pada saat penyusunan dokumen tender/lelang;

5. indikasi persekongkolan pada saat pengumuman tender atau lelang;

6. indikasi persekongkolan pada saat pengambilan dokumen tender / lelang;

7. indikasi persekongkolan pada saat penentuan harga perkiraan sendiri atau harga dasar lelang;

8. indikasi persekongkolan pada saat penjelasan tender atau open house lelang;

9. indikasi persekongkolan pada saat penyerahaan dan pembukaan dokumen atau kotak penawaran tender/lelang;

10. indikasi persekongkolan pada saat evaluasi dan penetapan pemenang tender/lelang;

11. indikasi persekongkolan pada saat pengumuman calon pemenang;

12. indikasi persekongkolan pada saat pengajuan sanggahan;

13. indikasi persekongkolan pada saat penunjukan pemenang tender/lelang dan penandatanganan kontrak;

14. indikasi persekongkolan pada saat pelaksanaan dan evaluasi pelaksanaan.

b.iv Mengukur Dampak Persekongkolan Tender

Mengukur dampak Persekongkolan dalam Tender dapat dilihat dari berikut ini.

1. Konsumen atau pemberi kerja membayar lebih mahal.

2. Barang atau jasa yang diperoleh (dari sisi: mutu, jumlah, waktu maupun nilai) sering kali lebih rendah dari yang akan diperoleh bila tender dilakukan secara jujur.

3. Adanya hambatan bagi peserta potensial.

4. Nilai proyek untuk tender pengadaan jasa menjadi lebih tinggi karena adanya mark up oleh pihak-pihak yang bersekongkol.

Dalam perspektif KPPU, persekongkolan tender adalah bagian dari 4 (empat) jenis praktik hardcore cartel, yaitu persekongkolan tender, pembagian wilayah, pengaturan suplai, serta pengaturan harga.

Sejak tahun 2000 sampai dengan 2015 telah ada 152 kasus persekongkolan tender yang dilaporkan dan diperiksa serta diputus oleh KPPU, dari 152 kasus tersebut 126 di antaranya terdapat instansi pemerintah sebagai pihak terlapor. Di bawah ini adalah contoh kasus persekongkolan tender.

Kasus V.18

Putusan Perkara KPPU No. 03/KPPU-I/2002 tentang Perkara Tender Penjualan Saham dan Obligasi (Convertible Bonds PT Haldiko Perkasa dan Convertible Bonds BPPN) PT Indomobil Sukses Internasional, Tbk.

Terlapor yaitu :

PT Holdiko Perkasa sebagai terlapor I; PT Trimegah Securities sebagai terlapor II; PT Cipta Sarana Duta Perkasa (PT CSDP) sebagai terlapor III; Pranata Hajadi Pelaku Usaha sebagai Pemegang Saham PT Lautan Luas, Tbk, Pemegang Saham PT Cipta Sarana Duta Perkasa, Direktur Utama PT Eka Surya Indah Pratama dan Pemegang Hak Eksklusif PT Alpha Sekuritas Indonesia dalam pembelian saham PT IMSI sebagai terlapor IV; Jimmy Masrin Pemegang Saham PT Lautan Luas, Tbk, Komisaris PT Eka Surya Indah Pratama sebagai terlapor V; PT Multi Megah Internasional (PT MMI) sebagai terlapor VI; Parallax Capital Management Pte Ltd sebagai terlapor VII; PT Bhakti Asset Management (PT BAM) sebagai terlapor VIII; PT Alpha Sekuritas Indonesia sebagai terlapor IX; PT Deloitte & Touche FAS (PT DTT) sebagai terlapor X.

Duduk perkara pada perkara KPPU No. 03/KPPU-I/2002 yakni inisiasi pemeriksaan perkara dugaan tender dari pemberitaan beberapa media massa yang terbit pada bulan Desember 2001. Beberapa edisi kemudian memberitakan adanya kejanggalan dalam proses Tender Penjualan Saham PT IMSI di antara harga yang dianggap terlalu rendah, jangka waktu pelaksanaan Tender yang singkat, jumlah peserta tender yang terbatas, dugaan adanya pelanggaran prosedur. Selanjutnya berdasarkan wewenang sebagaimana tercantum dalam Pasal 36 huruf b dan 40 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999, dan sesuai dengan hasil rapat Komisi

tanggal 8 Januari 2002, menilai perlu dilakukan monitoring tender penjualan saham PT IMSI dengan terbitnya Surat Keputusan No. 01/Kep/KPPU/I/2002 tentang Tim Monitoring tender penjualan saham PT IMSI.

Setelah itu, berdasarkan hasil Rapat Komisi tanggal 31 Januari 2002 tentang hasil monitoring penjualan saham PT IMSI, Komisi pada tanggal 31 Januari 2002 dengan Surat Penetapan No. 05/PEN/KPPU/I/2002 menetapkan untuk melakukan Pemeriksaan Pendahuluan dan mengeluarkan Surat Keputusan No. 06/KEP/KPPU/I/2002 tentang Penugasan Anggota Komisi dalam Pemeriksaan Pendahuluan Perkara Inisiatif No. 03/KPPUI/ 2002. Selanjutnya itu, setelah melakukan Pemeriksaan Pendahuluan dari tanggal 4 Pebruari 2002 sampai dengan 19 Maret 2002, Tim Pemeriksa menemukan adanya indikasi pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999 yang perlu dikembangkan lagi dan karena itu merekomendasikan agar Komisi melakukan Pemeriksaan Lanjutan.

Menimbang dalam fakta yang terungkap dalam pemeriksanaan, Majelis Komisi berpendapat telah terjadi persekongkolan atau konspirasi tender penjualan saham PT IMSI antara peserta tender, (baik secara perseorangan maupun badan usaha), tidak dipenuhi berbagai syarat tender yang telah ditentukan dan pertukaran informasi rahasia tender antar peserta tender, yang dilakukan dengan tindakan penyesuaian (concerted action) oleh Pranata Hajadi yang setelah PT CSDP memenangkan tender merupakan Direktur Utama PT CSDP, membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan (comparing bid prior to submission), persaingan semu (sham competition), menyetujui suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui melanggar prosedur dan memfasilitasi suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui prosedur, tidak menolak suatu tindakan meskipun mengetahui dan atau sepatutnya mengetahui tindakan tersebut melanggar prosedur. Tender penjualan saham dan convertible bond ini sedemikian sangat kontroversial sehingga calon- calon pembeli cenderung resistent untuk ikut tender ulang.

Implikasi berikutnya adalah jumlah peserta tender bisa menciut dan bahkan dapat mengakibatkan harga penawaran lebih rendah dari tender sebelumnya. Tender ulang yang kompetitif, kredibel dan transparan untuk kasus PT IMSI sebagai suatu perusahaan yang memiliki struktur usaha sangat rumit membutuhkan waktu yang relatif panjang paling tidak 6 bulan. Diperlukan biaya yang cukup besar untuk tender ulang (fee untuk financial advisor dan biaya-biaya lainnya). Target keberadaan PT Holdiko Perkasa adalah sampai akhir tahun ini, karena seluruh sisa aset ex milik Salim Group ditargetkan sudah terjual seluruhnya pada tahun ini. Majelis Komisi berpendapat bahwa apabila dilakukan tender ulang maka prosesnya diperkirakan sampai tahun depan dan diperlukan biaya tambahan untuk memperpanjang keberadaan PT Holdiko Perkasa.

Maka berdasar unsur yang dikemukakan di atas dalam berbagai uraian di atas, maka unsur bersekongkol dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 telah terbukti dan dapat dinyatakan bahwa tender tersebut batal demi hukum;

Putusan Majelis Komisi adalah sebagai berikut.

Menyatakan PT Holdiko Perkasa (Terlapor I) dan PT Deloitte & Touche FAS (Terlapor X), secara sah dan meyakinkan telah melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 karena melakukan tindakan persekongkolan yang menimbulkan persaingan usaha tidak sehat

dengan pelaku usaha peserta tender yaitu PT Cipta Sarana Duta Perkasa (Terlapor III), PT Bhakti Asset Management (Terlapor VIII) dan PT Alpha Sekuritas Indonesia (Terlapor IX) secara terang-terangan dan atau diam-diam berupa tidak menolak keikutsertaan ketiga peserta tender tersebut dalam tender penjualan saham dan convertible bonds PT Indomobil Sukses Internasional walaupun mengetahui ketiga peserta tender tersebut tidak memenuhi persyaratan dan atau melanggar prosedur sebagaimana ditentukan dalam Prosedures for The Submission of Bid.

Menyatakan PT Trimegah Securities (Terlapor II), PT Cipta Sarana Duta Perkasa (Terlapor III), Pranata Hajadi (Terlapor IV), Jimmy Masrin (Terlapor V), PT Bhakti Asset Management (Terlapor VIII) dan PT Alpha Sekuritas Indonesia (Terlapor IX) secara bersama-sama secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 karena melakukan tindakan persekongkolan di antara mereka yang menimbulkan persaingan usaha tidak sehat berupa tindakan saling menyesuaikan dan atau membandingkan dokumen tender dan atau menciptakan persaingan semu dan atau memfasilitasi suatu tindakan untuk memenangkan PT Cipta Sarana Duta Perkasa sebagai pemenang tender penjualan saham dan convertible bonds PT Indomobil Sukses Internasional.

Menyatakan PT Multi Megah internasional (Terlapor VI) dan Parallax Capital Management (Terlapor VII) kedua-duanya tidak terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Melarang PT Trimegah Securities (Terlapor II), PT Cipta Sarana Duta Perkasa (Terlapor III), dan PT Deloitte & Touche FAS (Terlapor X) untuk mengikuti transaksi baru dalam bentuk apa pun di lingkungan dan atau dengan Badan Penyehatan Perbankan Nasional (BPPN) dan atau dengan pihak lain yang ditunjuk oleh atau atas kuasa BPPN berkaitan dengan pelaksanaan tugas-tugas BPPN baik dalam penyehatan perbankan, penyelesaian aset bank maupun dalam pengembalian uang negara dalam jangka waktu dua tahun terhitung sejak tanggal dibacakannya putusan ini dengan denda atas pelanggaran sebesar 30% dari nilai setiap transaksi.

Kasus V.19

Wilayah I Jawa Tengah, Provinsi Jawa Tengah Tahun Anggaran 2013.

Objek Perkara No. 04/KPPU-L/2015 adalah 2 (dua) paket Pekerjaan Pengadaan Barang dan Jasa Kontruksi yang diadakan oleh Kementerian Pekerjaan Umum, Direktorat Jenderal Bina Marga, Unit Layanan Pengadaan Balai Besar Pelaksanaan Jalan Nasional V, Kelompok Kerja Pengadaan Barang dan Jasa Kontruksi Wilayah I Provinsi Jawa Tengah dengan metode pemilihan melalui pelelangan Umum dengan pascakualifikasi dan metode penyampaian penawaran adalah Full E-Procurement.

Menimbang bahwa untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999. Bahwa berdasarkan Pedoman Pasal 22, persekongkolan dapat terjadi dalam 3 (tiga) bentuk, yaitu persekongkolan horizontal, persekongkolan vertikal, dan gabungan dari persekongkolan horizontal dan vertikal.

Bahwa menurut Pasal 1 angka 6 dan Pedoman Pasal 22, persaingan usaha tidak sehat  adalah

“Persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

Majelis Komisi kemudian menyatakan sebagai berikut:

1. Terlapor I, Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV, Terlapor V, dan Terlapor VI terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

2. Menghukum PT Melista Karya selaku Terlapor II, membayar denda sebesar Rp. 1.669.582.000,- (satu milyar enam ratus enam puluh sembilan juta lima ratus delapan puluh dua ribu rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

3. Menghukum PT Panca Darma Puspawira selaku Terlapor III, membayar denda sebesar Rp. 1.660.210.000,- (satu milyar enam ratus enam puluh juta dua ratus sepuluh ribu rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

4. Menghukum PT Agung Darma Intra selaku Terlapor IV, membayar denda sebesar Rp. 1.660.210.000,- (satu milyar enam ratus enam puluh juta dua ratus sepuluh ribu rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

5. Menghukum PT Cahaya Sempurna Sejati selaku Terlapor V, membayar denda sebesar Rp. 369.976.000,- (tiga ratus enam puluh sembilan juta sembilan ratus tujuh puluh enam ribu rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

Kasus V.20

Putusan Perkara KPPU No. 07/KPPU-L/2003 tentang Perkara Tender/Lelang penyedia barang/jasa kegiatan pengembangan Sistem Informasi Manajemen Kependudukan (SIMDUK) dan Non-SIMDUK pada Dinas Pendaftaran Penduduk dan Catatan Sipil Kota Semarang (Dispenduk dan Capil Kota Semarang)

Dalam kasus ini sebagai Terlapor adalah Drs. Purdiyan, Ketua Panitia Pelelangan Pengadaan Barang/Jasa Dinas Pendaftaran Penduduk dan Catatan Sipil Kota Semarang sebagai Terlapor I, C.V. Puri Communication sebagai Terlapor II, H. Soekiswanto, S.H. sebagai Kepala Dinas Pendaftaran Penduduk dan Catatan Sipil Kota Semarang sebagai Terlapor III.

Dalam perkara lelang penyedia barang/jasa kegiatan pengembangan Sistem Informasi Manajemen Kependudukan (selanjutnya disebut “SIMDUK”) dan Non-SIMDUK pada Dinas Pendaftaran Penduduk dan Catatan Sipil Kota Semarang (selanjutnya disebut Dispenduk dan Capil Kota Semarang) ditemukan penyimpangan terhadap Keputusan Presiden No. 18 Tahun 2000 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Instansi Pemerintah (selanjutnya dalam putusan ini disebut “Keppres No. 18 Tahun 2000”) dan Petunjuk Teknisnya, khususnya dalam penerapan Tata Cara Pelaksanaan Prakualifikasi Penyedia Barang/Jasa dan praktik rekayasa yang mengarah pada pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999.

Dari proses lelang yang dilakukan, panitia lelang tidak konsisten dalam menerapkan Tata Cara Pelaksanaan Prakualifikasi Penyedia Barang/Jasa, dalam hal ini panitia lelang telah mengusulkan Terlapor II sebagai pemenang lelang meskipun Terlapor II hanya memiliki satu sertifikasi klasifikasi usaha dari dua yang dipersyaratkan, yaitu sertifikasi klasifikasi usaha bidang pemasokan barang subbidang alat/peralatan/suku cadang komputer. Sehingga secara administrasi dan hukum, Terlapor II seharusnya tidak lulus dalam proses prakualifikasi. Panitia lelang telah menetapkan persyaratan prakualifikasi yang mengarah pada praktik monopoli sebagaimana tercantum dalam Tata Cara Pelaksanaan Prakualifikasi Penyedia Barang/Jasa. Dalam hal ini, persyaratan yang ditetapkan oleh Panitia Lelang tidak mempunyai landasan pijak, baik dalam hal teknis maupun hukum.

Panitia lelang telah menetapkan persyaratan prakualifikasi yang tidak tepat sebagaimana tercantum dalam Tata Cara Pelaksanaan Prakualifikasi Penyedia Barang/Jasa. Dalam hal ini yang berhak melakukan penilaian dan memberikan keterangan kinerja perusahaan baik dan tidak masuk dalam daftar sanksi secara kode etik adalah asosiasi sebagai badan hukum yang sah dan mempunyai tugas pembinaan dan pengawasan terhadap anggotanya, yaitu dalam bentuk surat keterangan.

Selanjutnya, panitia lelang telah menetapkan persyaratan prakualifikasi pada proporsi yang tidak tepat sebagaimana tercantum dalam Tata Cara Pelaksanaan Prakualifikasi Penyedia Barang/Jasa. Dalam hal ini, proses hukum pribadi seseorang dengan pekerjaan yang akan dikerjakan harus dipisahkan karena tidak sesuai dan tidak mempunyai dasar hukum.

Berdasarkan fakta-fakta yang ditemukan Majelis Komisi, telah terbukti bahwa Terlapor I mengubah atau setidak-tidaknya menyetujui adanya perubahan ranking hasil evaluasi teknis yang menguntungkan Terlapor II. Pada awalnya, berdasarkan hasil evaluasi teknis CV Dinatek Jaya Lestari menempati ranking pertama dan Terlapor II menempati ranking kedua, namun pada akhirnya Terlapor II naik menjadi ranking pertama, meskipun terbukti Terlapor I mengubah atau setidak-tidaknya menyetujui adanya perubahan ranking hasil evaluasi teknis yang menguntungkan Terlapor II, Majelis Komisi tidak menemukan bukti yang cukup kuat dan meyakinkan bahwa tindakan Terlapor I diambil atas permintaan Terlapor II atau berdasarkan kerja sama dengan Terlapor II. Selain itu, sampai pemeriksan ini berakhir, Majelis Komisi tidak menemukan bukti adanya kerja sama baik antara Terlapor II dengan panitia lelang maupun dengan Terlapor III untuk memenangkan Terlapor II dalam lelang ini.

Berdasarkan pertimbangan tersebut, Majelis Komisi berkesimpulan tidak ditemukan bukti adanya persekongkolan dalam pelaksanaan lelang penyediaan barang/jasa kegiatan pengembangan SIMDUK dan Non SIMDUK pada Dispenduk dan Capil.

Majelis Komisi menyatakan bahwa Terlapor I, Terlapor II, dan Terlapor III tidak terbukti secara sah dan meyakinkan melakukan persekongkolan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.21

Pendahuluan dan Pemeriksaan Lanjutan, Majelis Komisi telah mendapatkan, meneliti dan menilai sejumlah surat dan atau dokumen dan Berita Acara Pemeriksaan. Selanjutnya Majelis Komisi menilai telah mempunyai bukti yang cukup untuk mengambil Putusan.

Menimbang bahwa berdasarkan fakta-fakta dan bukti-bukti yang diperoleh selama pemeriksaan dan atau penyelidikan, Majelis Komisi menyimpulkan semua unsur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 telah terpenuhi.

Majelis Komisi kemudian memutuskan sebagai berikut:

1. Menyatakan Terlapor I Konsorsium PT MUSTIKA INDRA MAS, yang dalam perkara ini kegiatannya dijalankan oleh direksi perusahaan-perusahaan yang tergabung dalam konsorsium tersebut bersama-sama dengan Lo Kim Muk, John Manurung, Welly Sahat, Hilmi Rahman dan Melina Alaydroes secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

2. Menyatakan Terlapor II Konsorsium PT Multi Mega Service secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

3. Menyatakan Terlapor III Konsorsium PT Senorotan Perkasa, dalam perkara ini kegiatannya dijalankan oleh Makmur Boy dan Jackson Andree W. Kumaat secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

4. Menyatakan Terlapor IV Konsorsium PT Tricipta Adimandiri secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

5. Menyatakan Terlapor V Konsorsium PT Yanaprima Hastapersada, dalam perkara ini kegiatannya dijalankan oleh Mus’ab Mochammad, secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

6. Menyatakan Terlapor VI Prof. Dr. Rusadi Kantaprawira, S.H. selaku Ketua Panitia Pengadaan Tinta Sidik Jari Pemilu Legislatif Tahun 2004 secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU. No. 5 Tahun 1999;

7. Menyatakan Terlapor VII Konsorsium PT Fulcomas Jaya secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

8. Menyatakan Terlapor VIII Konsorsium PT Wahgo International Corporation secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

9. Menyatakan Terlapor IX Konsorsium PT Lina Permai Sakti, secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

10. Menyatakan Terlapor X PT Nugraha Karya Oshinda, dalam perkara ini kegiatannya dilakukan oleh Yulinda Juniarty, S.E. selaku Direktur Operasi, secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999;

11. Menghukum Terlapor I Konsorsium PT Mustika Indra Mas, Terlapor II Konsorsium PT Multi Mega Service, Terlapor III Konsorsium PT Senorotan Perkasa, Terlapor IV Konsorsium PT Tricipta Adimandiri, Terlapor V Konsorsium PT Yanaprima Hastapersada dan Terlapor X PT Nugraha Karya Oshinda secara bersama-sama untuk membayar denda sebesar Rp. 1.000.000.000,00 (satu milyar Rupiah) yang harus

disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran penerimaan negara bukan pajak Departemen Keuangan Direktorat Jenderal Anggaran Kantor Pelayanan Perbendaharaan Negara (KPPN) Jakarta I.

12. Menghukum Terlapor VII Konsorsium PT Fulcomas Jaya untuk membayar ganti rugi sebesar Rp. 719.744.600,00 (tujuh ratus sembilan belas juta tujuh ratus empat puluh empat ribu enam ratus Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran penerimaan negara bukan pajak Departemen Keuangan Direktorat Jenderal Anggaran Kantor Pelayanan Perbendaharaan Negara (KPPN) Jakarta I.

13. Menghukum Terlapor VIII Konsorsium PT Wahgo International Corporation untuk membayar ganti rugi sebesar Rp. 719.744.600,00 (tujuh ratus sembilan belas juta tujuh ratus empat puluh empat ribu enam ratus Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran penerimaan negara bukan pajak Departemen Keuangan Direktorat Jenderal Anggaran Kantor Pelayanan Perbendaharaan Negara (KPPN) Jakarta I.

14. Menghukum Terlapor IX Konsorsium PT Lina Permai Sakti untuk membayar ganti rugi sebesar Rp. 719.744.600,00 (tujuh ratus sembilan belas juta tujuh ratus empat puluh empat ribu enam ratus Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran penerimaan negara bukan pajak Departemen Keuangan Direktorat Jenderal Anggaran Kantor Pelayanan Perbendaharaan Negara (KPPN) Jakarta I.

15. Menghukum Lo Kim Muk, John Manurung, Welly Sahat, Hilmy Rahman, Makmur Boy, Jackson Andree W. Kumaat, Nucke Indrawan, Mus’ab Muhammad, Melina Alaydroes dan Yulinda Juniarty dalam bentuk larangan untuk mengikuti dan atau terlibat dalam kegiatan pengadaan barang dan atau jasa di KPU maupun KPUD selama 2 (dua) tahun sejak dibacakannya putusan ini.

16. Menyarankan kepada atasan dan instansi penyidik untuk melakukan tindakan dan pemeriksaan lebih lanjut terhadap Prof. Dr. Rusadi Kantaprawira, S.H. dan R.M. Purba sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

Kasus V.22

Consortium untuk tender di Paket I berada di urutan kelima dan memiliki harga empat milyar rupiah Iebih tinggi dari peserta tender yang seharusnya memenangkannya.

Selanjutnya, tender pada dasarnya dijalankan sebagai mekanisme yang paling baik untuk mengevaluasi sejauh mana efisiensi telah menjadi dasar persaingan usaha, sehingga seharusnya dilakukan secara fair dan transparan.

SIEMENS Consortium tidak menyerahkan dokumen tambahan apa pun pada saat setelah bid closing. SIEMENS Consortium tidak mendapatkan informasi tentang bid evaluated price sebelum penentuan pemenang. Terlapor tidak memfasilitasi dan atau memperlakukan secara istimewa SIEMENS Consortium dan sebaliknya SIEMENS Consortium tidak berupaya mendapatkan fasilitas dan atau perlakuan istimewa tersebut, SIEMENS Consortium juga tidak melakukan penyesuaian dan atau membandingkan dokumen penawarannya dengan dokumen penawaran peserta tender lainnya.

SIEMENS Consortium tidak mendapatkan informasi tentang nominasi pemenang tender yang diajukan Terlapor kepada Bank Dunia sebelum adanya pengumuman pemenang tender, di samping itu SIEMENS Consortium tidak melakukan komunikasi dalam bentuk apa pun dengan Terlapor kecuali karena ada undangan tertulis dari Terlapor. Selanjutya, SIEMENS Consortium ditetapkan sebagai pemenang karena harga penawaran merupakan harga yang paling rendah dibandingkan dengan harga penawaran peserta lain yang memenuhi syarat baik di Paket I maupun kombinasi penawaran harga untuk Paket I, II dan III.

Berdasarkan hal-hal sebagaimana dipertimbangkan di atas, Majelis Komisi berpendapat bahwa unsur bersekongkol dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 tidak terpenuhi.

Majelis Komisi memutuskan bahwa Terlapor, PT (Persero) Telekomunikasi Indonesia Tbk. dan SIEMENS Consortium tidak terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.23

milyar sembilan ratus lima puluh delapan juta rupiah) dengan volume barang sebanyak 3.988 (tiga ribu sembilan ratus delapan puluh delapan) unit.

Bahwa setelah melakukan Pemeriksaan Pendahuluan, Tim Pemeriksa menemukan adanya indikasi kuat pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999. Majelis Komisi menyatakan Terlapor I, Terlapor II dan Terlapor III terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, dan memutuskan berikut ini.

1. Menghukum Terlapor II membayar denda sebesar Rp 1.000.000.000,- (satu milyar rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha, Departemen Perdagangan Sekretariat Jenderal Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

2. Menghukum Terlapor III membayar denda sebesar Rp 300.000.000,- (tiga ratus juta rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha, Departemen Perdagangan Sekretariat Jenderal Satuan Kerja KPPU melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha).

3. Melarang Terlapor II dan Terlapor III untuk mengikuti tender yang dilaksanakan oleh instansi Pemerintah Daerah Provinsi Sumatera Utara selama 2 (dua) tahun terhitung sejak Putusan ini memiliki kekuatan hukum tetap.

V.6.2 PERSEKONGKOLAN MEMBOCORKAN RAHASIA DAGANG/ PERUSAHAAN

Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999 menyebutkan, bahwa

”Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya yang diklafisikasikan sebagai rahasia perusahaan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”.

Sebutan rahasia dagang merupakan terjemahan dari istilah “undisclosed information”, “trade secret”, atau “know how” 248. Rahasia dagang tidak boleh diketahui umum, karena selain mempunyai nilai teknologis juga mempunyai nilai ekonomis yang berguna dalam kegiatan usaha serta dijaga kerahasiaannya oleh pemiliknya.

Bagi Indonesia, pengaturan mengenai rahasia dagang diatur secara tersendiri, tidak

248 Masalah trade secret secara resmi diatur dalam Putaran Uruguay/GATT pada 1987, khususnya dalam Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs). Pasal 39 Persetujuan TRIPs menyatakan bahwa dalam rangka menjamin perlindungan yang efektif untuk mengatasi persaingan curang, negara-negara anggota GATT/WTO wajib memberikan perlindungan terhadap: 1. Informasi yang dirahasiakan yang dimiliki perorangan atau badan hukum, sepanjang informasi yang bersangkutan: a. secara keseluruhan, atau dalam konfigurasi dan gabungan yang utuh dari beberapa komponennya, bersifat rahasia dalam pengertian hal tersebut tidak secara umum diketahui atau terbuka untuk diketahui oleh pihak-pihak yang dalam kegiatan sehari-harinya biasa menggunakan informasi serupa itu; b. memiliki nilai komersial karena kerahasiaannya; dan dengan upaya yang semestinya, selalu dijaga kerahasiaannya oleh pihak yang secara hukum menguasai informasi tersebut. Data yang diserahkan kepada pemerintah yang berasal dari hasil percobaan yang dirahasiakan, yang diperoleh dari upaya yang tidak mudah, atau akan disalahgunakan secara komersial. Adanya Pasal 39 Persetujuan TRIPs ini telah meningkatkan status trade secret menjadi hak milik intelektual. H.S. Kartadjoemena, GATT, WTO dan Hasil Uruguay Round, UI Press, Jakarta, 1997, hal. 271-272.

dimasukkan dalam UU No. 5 Tahun 1999. Dewasa ini pengaturannya dapat dijumpai dalam UU No. 30 Tahun 2000 tentang Rahasia Dagang. Pengertian rahasia dagang dikemukakan Pasal 1 angka 1 UU No. 30 Tahun 2000 yang menyatakan bahwa rahasia dagang adalah:

”Informasi yang tidak diketahui oleh umum di bidang teknologi dan atau bisnis, mempunyai nilai ekonomi karena berguna dalam kegiatan usaha, dan dijaga kerahasiaannya oleh pemilik rahasia dagang”.

Rahasia dagang tersebut termasuk juga informasi industrial know how, seperti yang dianut oleh hukum Amerika Serikat. Dalam Pasal 2 UU No. 30 Tahun 2000 dinyatakan, bahwa lingkup perlindungan rahasia dagang meliputi metode produksi, metode pengolahan, metode penjualan, atau informasi lain di bidang teknologi dan/atau bisnis yang memiliki nilai ekonomi dan tidak diketahui masyarakat umum.

Kemudian jenis-jenis rahasia dagang yang secara yuridis akan mendapat perlindungan terbatas adalah informasi yang bersifat rahasia, mempunyai nilai ekonomis, dan dijaga kerahasiaannya melalui upaya-upaya sebagaimana mestinya, yaitu semua langkah yang memuat ukuran kewajaran, kelayakan, dan kepatutan yang harus dilakukan. Misalnya, di dalam suatu perusahaan harus ada prosedur baku berdasarkan praktik umum yang berlaku di tempat-tempat lain dan/atau yang dituangkan ke dalam ketentuan internal perusahaan itu sendiri. Dalam ketentuan internal perusahaan juga ditetapkan bagaimana rahasia dagang itu dijaga dan siapa yang bertanggung jawab atas kerahasiaan itu.

Di Amerika Serikat, secara yuridis ruang lingkup rahasia dagang meliputi: informasi teknik (technical information) dan informasi nonteknik (non-technical information), yang seluruhnya mencakup informasi teknikal penelitian dan pengembangan, informasi proses produksi, informasi pemasok, informasi penjualan dan pemasaran, informasi keuangan, dan informasi administrasi internal.249

Satu contoh yang berkaitan dengan kasus persekongkolan dalam rangka membocorkan rahasia dagang/perusahaan (Pasal 23) adalah yang pernah dilakukan oleh perusahaan EMI Music South East Asia, Arnel Effendi, SH, DEWA 19 (group musik) dan Iwan Sastra Wijaya. Kasus ini terjadi ketika DEWA 19 memutuskan untuk pindah dari PT Aquarius Musikindo ke EMI Music South East Asia. Pada awal DEWA 19 membuat perjanjian dengan PT Aquarius Musikindo dengan No. 001/JS.d.W/07/04 tertanggal 12 Juli 2004 yang secara garis besar menyatakan, bahwa artis secara bersama-sama (group) maupun perseorangan akan terikat secara formal kepada PT Aquarius untuk menjual master rekaman artis secara eksklusif sebanyak 1 (satu) album, yaitu album Laskar Cinta (Vol 4) yang ditambah dengan 4 (empat) lagu baru lainnya yang akan digabungkan dengan lagu-lagu artis yang telah pernah beredar untuk kepentingan pembuatan album-album kompilasi atau The Best (Repackage), dengan jangka waktu keterikatan secara eksklusif sebagai berikut:

a. artis akan menyerahkan 4 (empat) lagu baru kepada PT Aquarius dalam jangka waktu selambat- lambatnya 12 bulan sejak album artis “Laskar Cinta” diedarkan oleh PT Aquarius;

b. apabila di dalam jangka waktu tersebut dalam point a, si artis belum menyerahkan 4 (empat) lagu baru, maka artis masih terhitung terikat dalam perjanjian secara eksklusif dengan PT Aquarius.

Pada saat belum menyerahkan ke-empat lagu baru sebagaimana telah diperjanjikan, ternyata

249 Ahmad M. Ramli, Hak Atas Kepemilikan Intelektual: Teori Dasar Perlindungan Rahasia Dagang, Mandar Maju,

Bandung, 2000, hal. 45-46. Kegiatan yang dilarang dalam Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999 merupakan persekongkolan untuk mendapatkan rahasia dagang dari pesaingnya secara tidak wajar (improper) atau dengan cara penyalahgunaan (misappropriation), misal dengan kegiatan sabotase, penyuapan dsb., Elyta Ras Ginting, op.cit., hal. 73.

DEWA 19 telah memutuskan untuk pindah ke EMI Music South East Asia karena alasan ingin go international. Bukti yang dapat menguatkan terjadi persekongkolan dalam kasus ini adalah peran Jusak Irwan dan Arnel Affandi, SH ketika turut serta mengubah beberapa paragraf kontrak antara EMI South East Asia dengan DEWA 19.

Posisi Jusak Irwan yang saat itu sebagai Managing Director PT EMI Indonesia tidak dapat dibenarkan ikut serta dalam proses penandatanganan kontrak. Sebagai anggota Asosiasi Industri Rekaman Indonesia (ASIRI), Jusak seharusnya memberitahu EMI South East Asia bahwa DEWA 19 sudah terlebih dahulu terikat perjanjian dengan PT Aquarius Musikindo. Tindakannya justru menguatkan, bahwa penandatanganan kontrak DEWA 19 dengan PT EMI South East Asia untuk menghindari Pasal 7 dan 9 Buku Putih ASIRI. Apalagi Arnel Affandi S.H. adalah mantan konsultan hukum PT Aquarius Musikindo yang tentunya mengetahui sebagian besar isi kontrak antara DEWA 19 dengan PT Aquarius Musikindo, karena terjadinya penandatanganan perjanjian DEWA 19 dengan PT Aquarius Muskindo (12 Juni 2004) hanya selang lebih kurang satu bulan sebelum penandatanganan perjanjian DEWA 19 dengan PT EMI SEA yaitu pada tanggal 19 Juli 2004.

Persekongkolan yang dilakukan oleh EMI Music South East, PT EMI Indonesia serta DEWA 19, Iwan Sastra Wijaya dan Arnel Effendi merupakan tindakan melanggar Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999, sehingga dapat mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat, dan pada akhirnya membuat iklim usaha tidak kondusif serta merugikan pihak lain (pelaku usaha peasing), yaitu PT Aquarius Musikindo.

Dalam perkara ini yang menderita kerugian atas berpindahnya DEWA 19 adalah PT Aquarius Musikindo, yaitu sebesar Rp. 4.295.627.881,00, namun KPPU menilai, bahwa kerugian wajar dan riil yang diderita oleh PT Aquarius Musikindo hanya sebesar Rp. 3.814.749.520,00.

Berdasarkan adanya indikasi persaingan usaha tidak sehat tersebut, maka KPPU melakukan pemeriksaan terhadap EMI Music South East Asia, Arnel Affandy, S.H., Dewa 19 dan Iwan Sastra Wijaya, yang menghasilkan Putusan Perkara dengan No. 19/KPPU-L/2007 yang isinya menghukum pihak EMI Music South East Asia untuk membayar denda serta ganti rugi.

Akan tetapi pihak EMI Music South East, PT EMI Indonesia serta DEWA 19, Iwan Sastra Wijaya dan Arnel Affandi mengajukan keberatan kepada Pengadilan Negeri Jakarta Pusat atas putusan KPPU tersebut. Selanjutnya dalam putusannya Pengadilan Negeri Jakarta Pusat justru menguatkan putusan KPPU yang menghukum EMI Music South East dan PT EMI Indonesia untuk membayar ganti rugi sebesar Rp. 3.814.749.520,00 kepada PT Aquarius Musikindo. Dalam pertimbangan hukumnya, majelis hakim Pengadilan Negeri Jakarta Pusat sependapat dengan putusan KPPU.

Menurut majelis hakim Pengadilan Negeri Jakarta Pusat, KPPU memiliki kewenangan memeriksa dan mengadili perkara tersebut karena terdapat pelanggaran terhadap larangan persekongkolan antara pelaku usaha dan pihak lain untuk mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya, yang dapat menimbulkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Dengan demikian EMI Music South Asia, PT EMI Indonesia, DEWA 19, Iwan Sastra Wijaya, serta Aarnel Affandi telah terbukti melanggar Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999.

Kasus V.24

Putusan Perkara No. : 19/KPPU-L/2007 tentang EMI

Terlapor EMI Music South East Asia sebagai Terlapor I, PT EMI Indonesia sebagai Terlapor II, Arnel Affandi, S.H. sebagai Terlapor III, Dewa 19 sebagai Terlapor IV, Iwan Sastra Wijaya sebagai Terlapor V.

Kasus berawal dari adanya dugaan pelanggaran UU No. 5 Tahun 1999 yang berkaitan dengan perpindahan Dewa 19 dari PT Aquarius Musikindo ke EMI Music South East Asia yang dapat mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat. EMI Music Asia dengan PT EMI Indonesia diduga bersekongkol dengan Arnel Affandi, SH dan Iwan Sastra Wijaya untuk mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya yaitu PT Aquarius Musikindo terkait dengan perjanjian kerja sama antara PT Aquarius Musikindo dengan Dewa 19 yang antara lain mengatur mengenai Royalty Rate, Advance, Time Frame,Penalty.

Berdasarkan perjanjian tanggal 12 Juli 2004 Pasal 4 artis secara bersama-sama (group) maupun perorangan terikat secara formal kepada Aquarius untuk menjual master rekaman artis secara eksklusif 1 album laskar cinta dan 4 lagu baru lainnya. Akan tetapi, Dewa 19 belum memenuhi kewajibannya untuk menyelesaikan 4 lagu yang telah diperjanjiankan. Namun, Dewa 19 sudah berpindah ke EMI Music South East Asia dengan dalih keinginan untuk go Internasional.

Proses perpindahan Dewa 19 dari PT Aquarius Musikindo ke EMI Music East Asia Pada Tahun 2004 bulan Juni/Juli ditandatangani di Restoran Jepang Mulia, dalam hal ini yang mengatur perpindahan tersebut adalah Iwan Sastra Wijaya dengan Modiator Arnel Affandi,SH. Keterkaitan antara EMI Music South East Asia dengan PT EMI Indonesia adalah bahwa PT EMI Indonesia merupakan perwakilan EMI Music South East Asia.

Perpindahan Dewa 19 ke EMI Music South East Asia berdampak:

1. Pengangkatan Arnel Affandi (Terlapor III) sebagai Direktur PT EMI Indonesia yang sebelumnya menjabat sebagai Konsultan Hukum di PT Aquarius Pustaka Musik.

2. Pengangkatan Iwan Sastra Wijaya (Terlapor V) sebagai Managing Director PT EMI Indonesia, yang pada awalnya tidak memiliki kedudukan apa pun pada EMI Music South East Asia. Persekongkolan tersebut tentu merugikan Pihak PT Aquarius Musikindo sebesar Rp. 4.295.627.881.

DEWA 19 belum menyelesaikan kewajiban untuk menyerahkan 4 (empat) lagu baru yang tercantung dalam Perjanjian No. 001/JS.d.W/07/04 tanggal 12 Juli 2004, sehingga Dewa 19 masih terikat kontak dengan PT Aquarius Musikindo. Majelis menilai bahwa perjanjian tersebut masih berlaku bagi para pihak karena Putusan Pengadilan Negeri No. 110/ Pdt.G/2007/PN.Jkt.Pst belum memiliki kekuatan hukum tetap. Komisi menilai apabila akan go Internasional tidak harus menandatangani kontrak dengan EMI Music South East Asia, melainkan cukup perusahaan di Indonesia. Terdapat bukti yang telah diketahui oleh Majelis mengenai keterlibatan PT EMI Indonesia, Arnel Affandi, serta Iwan Sastra Wijaya dalam proses perpindahan DEWA 19 dari PT Aquarius Musikindo ke EMI Music South East Asia.

V.6.3 PERSEKONGKOLAN MENGHAMBAT PERDAGANGAN

Pasal 24 UU No. 5 Tahun 1999 memuat larangan untuk melakukan persekongkolan yang dapat menghambat produksi, pemasaran, atau produksi dan pemasaran atas produk. Dinyatakan dalam Pasal 24 tersebut, bahwa

”Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk menghambat produksi dan/ atau pemasaran barang dan/atau jasa pelaku usaha pesaingnya dengan tujuan barang dan/ atau jasa yang ditawarkan atau dipasok di pasar bersangkutan menjadi berkurang, baik dari kualitas maupun ketepatan waktu yang dipersyaratkan”.

Berdasarkan ketentuan Pasal 24 ini jelas bahwa pelaku usaha dilarang untuk bersekongkol dengan pihak lain untuk:

1. menghambat pelaku usaha pesaing dalam memproduksi;

2. menghambat pemasaran, atau memproduksi dan memasarkan barang, jasa, atau barang dan jasa dengan maksud agar barang, jasa, atau barang dan jasa yang ditawarkan atau dipasok di pasar bersangkutan menjadi berkurang atau menurun kualitasnya;

3. bertujuan untuk memperlambat waktu proses produksi, pemasaran, atau produksi dan pemasaran barang, jasa, atau barang dan jasa yang sebelumnya sudah dipersyaratkan; serta

4. kegiatan persekongkolan seperti ini dapat menimbulkan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha yang tidak sehat.

Secara ekonomis, hambatan perdagangan (restraint of trade) yang dilarang berdasarkan Pasal 24 UU No. 5 Tahun 1999 dapat dibedakan ke dalam:

1. restrictive trade agreement, yaitu bentuk kolusi di antara para pemasok yang bertujuan menghapus persaingan secara keseluruhan ataupun sebagian, dan

2. restrictive trade practice, yaitu suatu alat untuk mengurangi atau menghilangkan persaingan usaha di antara para pemasok produk yang saling bersaing. Misalnya yang terjadi dalam perjanjian exclusive dealing, refusal to supply.250

Kasus V.25

Putusan Perkara No. 05/KPPU-I/2003 tentang Importasi Bawang Putih Terlapor:

Terlapor I CV Bintang, Terlapor II CV Karya Pratama, Terlapor III CV Mahkota Baru, Terlapor IV CV Mekar Jaya, Terlapor V PT Dakai Impex, Terlapor VI PT Dwi Tunggal Buana, Terlapor VII PT Global Sarana Perkasa, Terlapor VIII PT Lika Dayatama, Terlapor IX PT Mulya Agung Dirgantara, Terlapor X PT Sumber Alam Jaya Perkasa, Terlapor XI PT Sumber Roso Agromakmur, Terlapor XII PT Tritunggal Sukses, Terlapor XIII PT Tunas Sumber Rezeki, Terlapor XIV CV Agro Nusa Permai, Terlapor XV CV Kuda Mas, Terlapor XVI CV Mulia Agro Lestari, Terlapor XVII PT Lintas Buana Unggul, Terlapor XVIII PT Prima Nusa Lentera Agung, Terlapor XIX PT Tunas Utama Sari Perkasa, Terlapor XX Badan Karantina Kementerian Pertanian Republik Indonesia, Terlapor XXI Direktur Jenderal Perdagangan Luar Negeri Kementerian Perdagangan Republik Indonesia, Terlapor XXII Menteri Perdagangan Republik Indonesia.

Adanya kebijakan perpanjangan masa berlaku SPI tidak transparan dan diskriminatif. Direktorat Jenderal Perdagangan Luar Negeri Kementerian Perdagangan tidak mengumumkan secara resmi kebijakan perpanjangan masa berlaku SPI ini.

Direktorat Jenderal Perdagangan Luar Negeri Kementerian Perdagangan juga melakukan perilaku diskriminatif dengan menolak pelaku usaha yaitu PT Indobaru Utama Sejahtera yang akan melakukan perpanjangan SPI. Perusahaan-perusahaan yang mengajukan perpanjangan masa berlaku SPI diduga merupakan perusahaan-perusahaan yang terafiliasi sehingga memungkinkan melakukan pengaturan pasokan bawang putih ke dalam negeri selama bulan November 2012 – Februari 2013.

Dugaan terjadinya pelanggaran terhadap ketentuan Peraturan Menteri Pertanian maupun Peraturan menteri Perdagangan terkait dengan impor bawang putih diduga merupakan upaya untuk mengatur pasokan bawang putih ke dalam negeri guna mengatur harga. Dugaan pengaturan pasokan yang dilakukan oleh kelompok pelaku usaha sebagaimana diuraikan dalam putusan ini merupakan bagian dari upaya untuk mengatur harga bawang putih di pasar.

Pihak yang bersekongkol adalah Terlapor I, Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV, Terlapor V, Terlapor VI, Terlapor VII, Terlapor VIII, Terlapor IX, Terlapor X, Terlapor XI, Terlapor XII, Terlapor XIII, Terlapor XIV, Terlapor XV, Terlapor XVI, Terlapor XVII, Terlapor XVIII, dan Terlapor XIX dengan cara menggunakan pihak yang sama dalam pengurusan SPI dan/atau perpanjangan SPI, perpanjangan SPI di luar jangka waktu RIPH yang tidak ada dasar hukumnya. Terdapat importir bawang yang tidak mendapatkan persetujuan SPI dari Kementerian Perdagangan Republik Indonesia.