Posisi dominan dapat dikatakan salah satu kunci pokok (pusat) dari persaingan usaha. Mengapa? Karena hampir pada setiap kasus hukum persaingan menjadi perhatian pertama lembaga persaingan usaha, dalam hal ini di Indonesia, KPPU, adalah terhadap posisi dominan suatu perusahaan pada pasar yang bersangkutan. Siapa yang mempunyai posisi dominan pada pasar yang bersangkutan? seandainya suatu kasus dilaporkan ke KPPU apakah terlapor mempunyai posisi dominan? Kalau pertanyaan-pertanyaan tersebut dijawab dengan ya, bagaimana pelaku usaha tersebut melakukan penyalahgunaan posisi dominannya, maka yang akan dilakukan adalah tinggal membuktikan, apakah pelaku usaha tersebut benar-benar melakukan penyalahgunaan posisi dominannya dan bagaimana pelaku usaha tersebut melakukan penyalahgunaan posisi dominannya.

Kalau pelaku usaha (terlapor) tidak mempunyai posisi dominan, bagaimana terlapor dapat melakukan persaingan usaha tidak sehat di pasar yang bersangkutan? Dan hal yang perlu dicari tahu dan dibuktikan adalah apakah pasar yang bersangkutan terdistorsi atau tidak. Bentuk pasar terdistorsi misalnya pelaku usaha lain tidak dapat masuk ke pasar yang bersangkutan, karena adanya hambatan-hambatan pasar (entry barrier) atau apakah terlapor mempunyai hubungan terafiliasi dengan pelaku usaha lain sehingga dapat melakukan hambatan-hambatan persaingan usaha? Pertanyaan-pertanyaan inilah yang akan dielabolarasi dalam bab ini, ditinjau dari aspek UU No. 5 Tahun 1999 sehingga mempermudah pemahaman tentang apa yang dimaksud dengan posisi dominan dan penyalahgunaannya.

POSISI DOMINAN

Posisi dominan atau menjadi lebih unggul di pasar bersangkutan adalah menjadi salah satu tujuan pelaku usaha. Oleh karena itu, setiap pelaku usaha berusaha menjadi yang lebih unggul (market leader) pada pasar yang bersangkutan. Penguasaan posisi dominan di dalam hukum persaingan usaha tidak dilarang, sepanjang pelaku usaha tersebut dalam mencapai posisi dominan(nya) atau menjadi pelaku usaha yang lebih unggul (market leader) pada pasar yang bersangkutan atas kemampuannya sendiri dengan cara yang fair. Konsep hukum persaingan usaha adalah menjaga persaingan usaha yang sehat tetap terjadi di pasar yang bersangkutan dan mendorong pelaku usaha menjadi pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan (menjadi unggul) melalui persaingan usaha yang sehat dan efektif.

UU No. 5 Tahun 1999 tidak melarang pelaku usaha menjadi perusahaan besar. UU No. 5 Tahun 1999 justru mendorong pelaku usaha untuk dapat bersaing pada pasar yang bersangkutan. Persaingan inilah yang memacu pelaku usaha untuk melakukan efisiensi dan inovasi-inovasi untuk menghasilkan produk yang lebih berkualitas dan harga yang kompetitif dibandingkan dengan kualitas produk dan harga jual dari pesaingnya. Persainganlah yang mendorong pelaku usaha menjadi pelaku usaha yang dominan.

Pertanyaannya adalah apa definisi atau pengertian posisi dominan? Dalam perspektif ekonomi, posisi dominan adalah posisi yang ditempati oleh perusahaan yang memiliki pangsa pasar terbesar. Dengan pangsa pasar yang besar tersebut perusahaan memiliki market power. Dengan market power tersebut, perusahaan dominan dapat melakukan tindakan/strategi tanpa dapat dipengaruhi oleh perusahaan pesaingnya.

Dalam UU No. 5 Tahun 1999, posisi dominan didefinisikan sebagai suatu keadaan di mana pelaku usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti atau suatu pelaku usaha mempunyai posisi lebih tinggi daripada pesaingnya pada pasar yang bersangkutan dalam kaitan pangsa pasarnya, kemampuan keuangan, akses pada pasokan atau penjualan serta kemampuan menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu. Ketentuan Pasal 1 angka 4 UU No. 5 Tahun 1999 tersebut menetapkan syarat atau parameter posisi dominan. Dari ketentuan Pasal 1 angka 4 tersebut dapat disimpulkan terdapat 4 syarat yang dimiliki oleh suatu pelaku usaha sebagai pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan, yaitu pelaku usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti atau pelaku usaha mempunyai posisi yang lebih tinggi dibandingkan dengan pelaku usaha pesaingnya di pasar yang bersangkutan dalam kaitan:

1. pangsa pasarnya;

2. kemampuan keuangan;

3. kemampuan akses pada pasokan atau penjualan; dan

4. kemampuan menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu.

Syarat yang ditetapkan oleh Pasal 1 angka 4 UU No. 5 Tahun 1999 yang penting adalah bahwa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan mempunyai posisi tertinggi di antara pesaingnya dalam kaitan pangsa pasar, kemampuan keuangan, kemampuan akses pada pasokan atau penjualan, dan kemampuan menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu. Ketentuan persentase pangsa pasar suatu pelaku usaha sebagai pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan diatur di dalam Pasal 25 ayat (2) yang menetapkan bahwa:

“Pelaku usaha memiliki posisi dominan sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) apabila:

a. satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai 50% (lima puluh persen) atau lebih pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu; atau

b. dua atau tiga pelaku usaha atau kelompok pelaku usaha menguasai 75% (tujuh puluh lima persen) atau lebih pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.”

Jadi, apabila pelaku usaha tertentu memenuhi unsur-unsur yang ditetapkan dalam Pasal 1 angka 4 tersebut dan ketentuan Pasal 25 ayat (2), maka pelaku usaha tersebut dapat disebut pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan. Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah pelaku usaha yang mempunyai kendali atas pasar bersangkutan dan tidak mempunyai pesaing yang signifikan. Dengan posisi dominan tersebut, pelaku usaha dapat melakukan strategi yang bersifat independen terhadap perilaku pelaku usaha pesaingnya. Perilaku independen pelaku usaha dominan untuk menentukan strategi pemasaran, penetapan syarat-syarat perdagangan tertentu dan penetapan harga, karena pelaku usaha dominan mempunyai market power. Market power adalah kemampuan perusahaan mempengaruhi harga dari barang dan jasa yang dijualnya. Dengan demikian market power merefleksikan posisi dominan suatu pelaku usaha di pasar yang bersangkutan.

Salah satu ciri-ciri pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah jika pelaku usaha tersebut dapat melakukan persaingan usaha tidak sehat pada pasar yang bersangkutan secara mandiri/ individu tanpa memperhitungkan pesaing-pesaingnya. Kedudukan seperti ini karena kepemilikan pangsa pasarnya, atau karena kepemilikan pangsa pasar ditambah dengan kemampuan pengetahuan tehnologinya, bahan baku atau modal, sehingga pelaku usaha tersebut mempunyai kekuasaan untuk menentukan harga atau mengontrol produksi atau pemasaran terhadap bagian penting dari produk- produk yang diminta.253

Jadi, keadaan suatu pasar yang dapat dipengaruhi oleh satu pelaku usaha secara mandiri, karena pelaku usaha tersebut mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi daripada pesaingnya dan kemampuan keuangan yang lebih kuat dari pada pesaingnya serta mampu menetapkan harga dan mengatur pasokan barang di pasar yang bersangkutan.

Dengan demikian akibat tindakan pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut pasar menjadi terdistorsi. Pelaku usaha tersebut secara independen tanpa mempertimbangkan keadaan pesaingnya dapat mempengaruhi pasar akibat penyalahgunaan posisi dominannya. Lebih lanjut, Komisi Uni Eropa dan Pengadilannya membangun konsep posisi dominan sejak ditetapkannya putusan terhadap United Brands, yaitu

”a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enable it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by giving it power to behave to an appriable extent independently of its competitors, customers and ultimately of consumers”.

Posisi dominan dapat dimiliki oleh satu pelaku usaha sebagaimana disebut di atas, yaitu yang disebut dengan monopoli, jika satu pelaku usaha tidak mempunyai pesaing pada pasar yang bersangkutan atau jika pelaku usaha tersebut mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi daripada pesaingnya. Posisi dominan dapat juga dikuasai oleh dua atau lebih pelaku usaha yang disebut dengan oligopoly. Oligopoly adalah keadaan di mana suatu pasar terdapat dua atau lebih pelaku usaha yang mempunyai kekuatan pasar yang hampir sama atau seimbang. Para oligopolis tersebut secara bersama-sama dapat menyalahgunakan posisi dominannya sehingga mengakibatkan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat pada pasar yang bersangkutan.

Dengan demikian para oligopolis tersebut tidak saling bersaing pada pasar yang bersangkutan, sebaliknya bahkan mereka menciptakan suatu kondisi dan menikmatinya, di mana mereka dapat mendominasi atau menjalankan pasar dalam perilaku yang sama, seperti seorang monopolis. Pertanyaannya adalah apakah kriteria struktur oligopolis tersebut? Hal ini dapat ditinjau dari dua aspek, yaitu dari aspek objektif dan subjektif.

Dari aspek objektif, bahwa para oligopolis tersebut perilakunya satu sama lain saling tergantung. Ketergantungan ini khususnya berdasarkan terbatasnya (sedikitnya) jumlah pelaku usaha pada pasar yang bersangkutan. Pada struktur pasar yang oligopolis, jika suatu perubahan perilaku mempengaruhi, khususnya dalam masalah harga, tidak hanya permintaan terhadap pelaku usaha yang berubah dapat terpenuhi, tetapi juga terhadap anggota oligopolis.

Dari aspek subjektif, tergantung dari suatu pelaku usaha, apakah pelaku usaha tersebut tergantung kepada pelaku usaha lain. Dalam hal ini, jika pelaku usaha tersebut mempertimbangkan keputusan mengenai harga jual, jumlah penawaran, peningkatan kapasitas produksi atau kegiatan perusahaan, bagaimana pesaing-pesaingnya nantinya memberikan reaksi terhadap keputusannya.

Dalam hal ini para oligopolis tidak melakukan tindakannya berdasarkan suatu perjanjian, melainkan suatu tindakan parallel yang murni tanpa perjanjian, demikian ditetapkan di dalam salah satu keputusan Komisi Uni Eropa dalam menetapkan pentingnya ciri-ciri perilaku yang saling menyesuaikan berdasarkan Pasal 101 ayat 1 TFEU, yaitu bukan suatu perjanjian yang rahasia yang menentukan, tetapi kebersamaan kemauan para pelaku usaha untuk membatasi persaingan di antara mereka. Jadi, pertama-tama ada kesadaran para oligopolis dari ketergantungan yang satu dengan yang lain, keputusan kebijakan pasar mereka mengarah kepada perilaku oligopolistik.

Oleh karena itu salah satu kriteria, apakah para oligopolis mempunyai posisi dominan atau tidak, dapat dilihat dari jumlah penguasaan pangsa pasarnya dan produknya. Pada produk yang homogen para pelaku usaha cenderung melakukan penyesuaian mengkoordinasikan perilaku, khususnya dalam menetapkan harga jualnya kepada konsumen. Perilaku ini dianggap seperti perilaku pasar monopoli yang menghambat persaingan usaha di pasar yang bersangkutan. Oleh karena itu, pengertian posisi dominan Pasal 1 angka 4 menetapkan unsur-unsur yang perlu diteliti apakah pelaku usaha mempunyai posisi dominan atau tidak.

PANGSA PASAR

Pangsa pasar adalah persentase nilai jual atau beli barang atau jasa tertentu yang dikuasai oleh pelaku usaha pada pasar bersangkutan dalam tahun kalender tertentu. Pangsa pasar adalah salah satu elemen penting dalam menetapkan, apakah suatu pelaku usaha mempunyai posisi dominan atau tidak. Bahkan Komisi Uni Eropa mengatakan bahwa pangsa pasar adalah merupakan indikator yang sangat penting dalam menetapkan posisi dominan.

The Court of Justice European Union has said: “The existence of a dominant position may derive from several factors which, taken separately, are not necessarily determinative but among these factors a highly important one is the existence of very large market shares.”

Artinya, bahwa keberadaan posisi dominan dapat muncul dari beberapa faktor, yang diambil secara terpisah, tidak selalu menentukan tetapi faktor-faktor ini satu yang sangat penting adalah keberadaan dari pangsa pasar sangat besar. Jadi, salah satu faktor penting dalam penetapan posisi dominan suatu pelaku usaha adalah penguasaan pangsa pasarnya.

Berapa persen penguasaan pangsa pasar oleh pelaku usaha dinyatakan sebagai posisi dominan? Di dalam hukum persaingan usaha Jerman, untuk satu pelaku usaha diduga dapat melakukan praktik monopoli atau mempunyai posisi dominan, jika satu pelaku usaha mempunyai pangsa pasar lebih dari 33,3%, dan untuk dua atau lebih dari tiga pelaku usaha diduga dapat melakukan praktik monopoli atau mempunyai posisi dominan, apabila menguasai pangsa pasar lebih dari 66,6%. Menurut hukum persaingan negara Republik Cekoslovakia dan Spanyol diduga memiliki posisi dominan jika menguasai pangsa pasar 40%.

Sementara hukum persaingan usaha Uni Eropa tidak mengatur secara tegas berapa persen penguasaan pangsa pasar sebagai dominan, hal ini ditetapkan tergantung kasus per kasus. Kepemilikan pangsa pasar antara 40% dan 75% secara terus menerus posisi dominan ketika pada pada saat yang bersamaan ada faktor-faktor lain. Suatu posisi dominan dikatakan sebagai posisi dominan penguasaan pangsa pasar lebih 60% jika pesaing berikutnya masing-masing menguasai pangsa pasar sepertiga dari jumlah keseluruhan. Misalnya dalam kasus United Brands cukup dengan penguasaan pangsa pasar 45% yang mana lebih besar dari pangsa pasar pesaingnya kedua, sedangkan pesaing lainnya mempunyai pangsa pasar yang jauh lebih kecil. Kepemilikan pangsa pasar antara 25% dan 40% adalah posisi dominan lebih tidak mungkin, tetapi tidak menutup kemungkinan sama sekali.

Sementara Pasal 25 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1999 menetapkan bahwa satu pelaku usaha dinyatakan mempunyai posisi dominan, apabila satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai 50% atau lebih pangsa pasar atas satu jenis barang atau jasa tertentu.

Dua atau tiga pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha dinyatakan mempunyai posisi dominan, apabila menguasai 75% atau lebih pangsa pasar atas satu jenis barang atau jasa tertentu. Ketentuan posisi dominan mengenai penguasaan pangsa pasar yang ditetapkan oleh Pasal 25 ayat (2) tersebut mensyaratkan bahwa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut dapat mendistorsi pasar baik secara langsung maupun tidak langsung. Hal ini ditetapkan di dalam Pasal 25 ayat 1 yang menetapkan bahwa:

“Pelaku usaha dilarang menggunakan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung untuk:

1. menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas; atau

2. membatasi pasar dan pengembangan teknologi; atau

3. menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar bersangkutan.”

Pertanyaannya adalah apakah ketentuan penguasaan pangsa pasar 50% untuk satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha dan 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha sebagaimana diatur di dalam Pasal 25 ayat (2) tersebut bersifat absolut atau tidak? Secara normatif ketentuan Pasal 25 ayat (2) bersifat per se. Artinya, apabila pelaku usaha sudah menguasai pangsa pasar 50% untuk satu pelaku usaha dan 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha, maka penguasaan pangsa pasar tersebut langsung dilarang. Kalau pendekatan per se illegal diterapkan kepada Pasal 25, maka sama dengan menghambat tujuan UU No. 5 Tahun 1999, yaitu mendorong pelaku usaha berkembang berdasarkan persaingan usaha yang sehat.

Akan tetapi di dalam praktiknya KPPU telah menerapkan ketentuan Pasal 25 tersebut dengan pendekatan rule of reason. Hal ini untuk menyesuaikan dengan ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17 dan Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999 yang menggunakan pendekatan rule of reason dalam penerapannya. Pertanyaannya adalah mengapa Pasal 25 harus diterapkan dengan menggunakan pendekatan rule of reason? Secara praktis jika Pasal 25 diterapkan dengan pendekatan per se, maka akan membatasi pertumbuhan (perkembangan) pelaku usaha yang efisien dan inovatif serta kompetitif di pasar yang bersangkutan.

Penafsiran serta penerapan seperti ini memang akan memicu perdebatan di antara KPPU dengan praktisi hukum yang menginginkan ketentuan Pasal 25 diterapkan sesuai dengan ketentuan Pasal 25 tersebut tanpa perlu mengintrepretasikan lebih lanjut. Akan tetapi harus dilihat prinsip dan tujuan hukum persaingan, yaitu bukan untuk menghambat persaingan tetapi untuk mendorong persaingan usaha. Jadi, pelaku usaha yang dapat bersaing dengan sehat dan melakukan efisiensi dan inovasi serta dapat menjadi lebih unggul atau mempunyai posisi dominan lebih dari pada yang ditetapkan di dalam Pasal 25 tidak seharusnya dilarang.

Karena ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17, dan Pasal 18 menetapkan diduga dapat melakukan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat, apabila satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai pangsa pasar lebih dari 50% dan apabila dua atau tiga pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 75% pangsa pasar. Ketentuan-ketentuan tersebut bersifa rebuttable.

Ketentuan ini tidak melarang satu pelaku usaha untuk meningkatkan usahanya (pencapaian pangsa pasarnya) kalau sudah mencapai pangsa pasar lebih dari 50%, (katakanlah menguasai pangsa pasar 55%) dan untuk dua atau tiga pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha mencapai lebih dari 75% (katakanlah 80%), asalkan pencapaian pangsa pasar tersebut dicapai dengan persaingan usaha yang sehat atau fair.

Sehingga karena ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17 dan Pasal 18 menggunakan pendekatan rule of reason, maka ketentuan Pasal 25 harus diterapkan dengan pendekatan rule of reason. Kalau tidak demikian, maka prinsip ketentuan Pasal 25 bertentangan dengan ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17, dan Pasal 18 UU No. 5 Tahun 1999.

Sebaliknya, jika suatu pelaku usaha tidak menguasai pangsa pasar lebih dari 50% untuk satu pelaku usaha (monopoli), tetapi dalam praktiknya dapat melakukan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat. Hal ini dapat terjadi tergantung korelasi penguasaan pangsa pasar suatu pelaku usaha yang mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi dibandingkan dengan sisa pangsa pasar yang dimiliki oleh pesaing-pesaingnya.

Misalnya, kalau pelaku usaha A mempunyai pangsa pasar 40% sementara pangsa pasar pesaingnya tersebar kecil-kecil dikuasai oleh 6 pelaku usaha dengan penguasaan pangsa pasar masing- masing 10%, yaitu pelaku usaha B menguasai 10%, C 10%, D 10%, E 10%, F 10% dan Pelaku usaha G menguasai 10%. Jadi, jika struktur pasar yang demikian, maka Pelaku usaha A yang mempunyai pangsa pasar 40% dapat dikatakan sebagai pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dibandingkan dengan penguasaan pangsa pasar pesaingnya masing-masing menguasai 10% (lihat Tabel VI.1).

Dalam hal ini jika pelaku usaha yang mempunyai pangsa pasar 40% tersebut mau, dia dapat melakukan persaingan usaha tidak sehat di pasar yang bersangkutan. Dengan demikian ketentuan penetapan penguasaan pasar lebih dari 50% untuk satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha dan penguasaan pangasa pasar lebih dari 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha tidak berlaku mutlak, karena penguasaan pangsa pasar di bawah 50% untuk pasar monopoli dan di bawah 75% untuk pasar oligopoli yang ditetapkan oleh Pasal 25 ayat (2) UU No. 5 dapat melakukan persaingan usaha tidak sehat, tergantung berapa sisa pangsa pasar yang dimiliki oleh pesaing-pesaingnya. Oleh karena itu Heermann mengatakan bahwa posisi dominan tidak harus berarti pangsa pasar paling sedikit 50% atau 75%. 

KEMAMPUAN KEUANGAN

Salah satu unsur yang menyatakan bahwa suatu pelaku usaha mempunyai posisi dominan adalah apabila pelaku usaha mempunyai keuangan yang lebih besar (kuat) dibandingkan dengan keuangan pelaku usaha pesaingnya. Pengertian kemampuan keuangan suatu pelaku usaha dapat dipahami khususnya kemampuan ekonomi pelaku usaha tersebut yang pada pokoknya mempunyai kemungkinan keuangan. Artinya, kemampuan keuangan yang dimiliki sendiri, untuk melakukan investasi sejumlah uang tertentu dan mempunyai akses menjual kepada pasar modal.

Secara sederhana dilihat dari keberadaan pelaku usaha yang mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi (besar) dibandingkan dengan pelaku usaha pesaingnya, pelaku usaha yang mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi akan mempunyai keuangan yang lebih besar dibandingkan dengan pelaku usaha pesaingnya. Karena persentase nilai jual atau beli yang lebih tinggi atas suatu barang atau jasa tertentu dibandingkan dengan nilai jual atau beli pesaing-pesaingnya akan menunjukkan kemampuan keuangan yang lebih kuat atau lebih besar.

Salah satu tanda yang paling penting untuk meneliti kemampuan keuangan suatu pelaku usaha adalah yang disebut dengan cash flow. Artinya, jumlah keuntungan statu pelaku usaha dalam suatu periode tertentu. Juga yang sangat signifikan adalah omset pelaku usaha serta perbandingan modal dasarnya.267 Kemampuan keuangan pelaku usaha tersebut harus dibandingkan dengan data- data kemampuan keuangan pesaing-pesaingnya pada pasar yang bersangkutan untuk menetapkan, bahwa pelaku usaha tersebut mempunyai kemampuan keuangan yang lebih kuat.

Jadi, faktor-faktor menetapkan pelaku usaha mempunyai keuangan yang kuat adalah dapat dilihat dari:

1. modal dasar,

2. cash flow,

3. omzet,

4. keuntungan,

5. batas kredit, dan

6. akses ke pasar keuangan nasional dan internasional.

KEMAMPUAN PADA PASOKAN ATAU PENJUALAN

Unsur kemampuan mengatur pasokan atau penjualan adalah salah satu ciri pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan. Kamampuan ini dapat dilakukan oleh suatu pelaku usaha biasanya, apabila pelaku usaha tersebut mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi dibandingkan dengan pangsa pasar pesaing-pesaingnya.

Oleh karena itu penilaian atau penetapan pangsa pasar pelaku usaha pada pasar bersangkutan sangat penting. Untuk itu, pengertian pangsa pasar harus dimengerti terlebih dahulu, yaitu persentase nilai jual atau beli barang atau jasa tertentu yang dikuasai oleh pelaku usaha pada pasar bersangkutan dalam tahun kalender tertentu.

Jika pangsa pasar pelaku usaha sudah ditetapkan mempunyai pangsa pasar yang lebih tinggi daripada pesaingnya, maka dapat ditentukan apakah pelaku usaha yang menguasai pangsa pasar dalam persentase tertentu dapat melakukan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat pada pasar yang bersangkutan yaitu melalui kemampuan pengaturan jumlah pasokan atau penjualan barang tertentu di pasar yang bersangkutan. Kemampuan pengaturan pasokan atau penjualan barang atau jasa tertentu menjadi salah satu bukti bentuk penyalahgunaan posisi dominan yang dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan. Akibatnya adalah pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan menguasai pasar dan pesaingnya tidak dapat bersaing pada pasar yang bersangkutan.

KEMAMPUAN MENYESUAIKAN PASOKAN ATAU PERMINTAAN

Pelaku usaha yang mampu menyesuaikan pasokan atau permintaan adalah pelaku usaha yang mempunyai pangsa pasar yang lebih besar dibandingkan dengan pesaing-pesaingnya. Dengan kemampuan mengatur pasokan atau permintaan pada pasar yang bersangkutan pada akhirnya dapat mengatur harga. Karena berkurangnya pasokan di pasar, maka harga barang tersebut akan naik dari harga sebelumnya. Hukum ekonomi akan berlaku, yaitu supply and demand, apabila barang langka atau berkurang di pasar, maka harga akan naik. Hanya pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan yang mampu melakukan penyesuaian pasokan atau permintaan di pasar yang bersangkutan.

Jadi, Kemampuan pelaku usaha untuk menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu pada pasar yang bersangkutan menjadi salah satu unsur dalam pengertian posisi dominan yang ditetapkan di dalam Pasal 1 angka 4. Pada prinsipnya kemampuan menyesuaikan pasokan atau permintaan atas suatu barang atau jasa tertentu pada pasar yang bersangkutan mempunyai kesamaan dengan kemampuan mengatur pasokan atau penjualan barang atau jasa tertentu.

Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan mempunyai kemampuan untuk menyesuaikan pasokan atau permintaan pada pasar yang bersangkutan. Oleh karena itu, penetapan siapa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan pada pasar yang bersangkutan penting untuk dilakukan.

Tabel VI.1

Posisi Dominan Menurut Pasal 1 angka 4 UU No.5 Tahun 1999

Pasal 1 angka

4 Perusahaan A Perusahaan B Perusahaan C Perusahaan D Perusahaan E Perusahaan F Perusahaan G

Pangsa Pasar 40% 10% 10% 10% 10% 10% 10%

Kemampuan Keuangan Lebih besar daripada semua pesaingnya Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing C, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan F

Akses Pasokan atau Penjualan Lebih besar daripada masing-masing pesaingnya Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing C, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

F dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan G Lebih kecil daripada Perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan F

Kemampuan Pasokan atau Mempengaruhi Penjualan Lebih besar dan dapat mempengaruhi penjualan bahkan dapat menentukan

harga Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing C, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, D, E,

F dan G Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, E,

F dan G Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

F dan G Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan G Lebih kecil daripada perusahaan A dan hampir sama dengan pesaing B, C, D,

E dan F

Penilaian/hasil Mempunyai posisi dominan Tidak mampu bersaing dengan perusahaan A Tidak mampu bersaing dengan perusahaan A Tidak mampu bersaing dengan perusahaan A Tidak mampu bersaing dengan perusahaan A Tidak mampu bersaing dengan perusahaan A Tidak mampu bersaing dgn perusahaan A

PENETAPAN POSISI DOMINAN

Salah satu tahapan penting dalam hukum persaingan usaha adalah menentukan posisi dominan suatu pelaku usaha. UU No. 5 Tahun 1999 tidak melarang pelaku usaha untuk menjadi dominan di pasar bersangkutan. Namun yang dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999 adalah penyalahgunaan posisi dominan tesebut, yang mengakibatkan pasar menjadi terganggu dan konsumen dirugikan. Lembaga yang berwenang untuk menetapkan posisi dominan suatu pelaku usaha pada pasar yang bersangkutan, apakah suatu pelaku usaha sudah mempunyai posisi dominan, adalah KPPU. Sebelum suatu pelaku usaha ditetapkan mempunyai posisi dominan, KPPU terlebih dahulu harus melakukan investigasi terhadap pasar yang bersangkutan. KPPU dalam melakukan investigasi tersebut harus melakukan pembatasan pasar bersangkutan (market delineation). Pembatasan pasar ada tiga, yang pertama pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan produk (market product) atau disebut juga secara obyektif atau faktual, yang kedua pembatasan pasar bersangkutan secara geografis atau menurut wilayah, dan yang ketiga pembatasan pasar menurut waktu.

Metode pertama dan kedua merupakan satu kesatuan dalam pelaksanaan investigasi pasar bersangkutan sedangkan pembatasan pasar bersangkutan menurut waktu, dilakukan hanya pada waktu tertentu, yaitu pada event-event tertentu. Misalnya pada pekan raya, pada saat penyelenggaraan olimpiade dll. Metode yang ketiga hampir tidak pernah dilakukan, karena hanya bersifat sementara, yaitu hanya selama event tertentu berlangsung. Pasar bersangkutan merupakan sebuah konsep untuk mendefinisikan tentang ukuran pasar sebuah produk. Hal ini sangat penting, karena dapat mengidentifikasi seberapa besar penguasaan produk tertentu oleh pelaku usaha tertentu pasar pasar yang bersangkutan.

Dalam pasar bersangkutan yang cakupannya terlalu sempit, maka sangat mungkin pelaku usaha yang menguasai produk tertentu dinilai menjadi pemegang posisi dominan. Sebaliknya definisi pasar produk tersebut cakupannya terlalu luas, maka bisa pelaku usaha tersebut tidak dinilai sebagai pemegang posisi dominan.269

Di dalam UU No. 5 Tahun 1999 metode pembatasan pasar bersangkutan ditetapkan di dalam Pasal 1 angka 10 yang berbunyi:

“Pasar bersangkutan adalah pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu oleh pelaku usaha atas barang dan atau jasa yang sama atau sejenis atau subsitusi dari barang dan atau jasa tersebut”.

Berdasarkan ketentuan ini, maka dapat disimpulkan pembatasan pasar yang bersangkutan (relevant market) untuk menentukan posisi dominan suatu pelaku usaha menggunakan pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan pasar produk (product market) dan berdasarkan wilayah atau geografis (geographic market) yang akan diuraikan sebagai berikut:

PEMBATASAN PASAR BERSANGKUTAN BERDASARKAN PASAR PRODUK ATAU SECARA OBYEKTIF (PRODUCT MARKET)

Pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan produk atau secara obyektif adalah di mana terdapat barang dan atau jasa yang sama atau sejenis, termasuk subsitusinya. Di dalam Pedoman Pasal 1 angka 10 disebutkan bahwa pasar produk adalah sebagai produk-produk pesaing dari produk tertentu ditambah dengan produk lain yang bisa menjadi subsistusi dari produk tersebut. Produk lain menjadi subsitusi sebuah produk jika keadaan produk lain itu membatasi ruang kenaikan harga produk tersebut. Pasar produk dapat diidentifikasi dari sisi permintaan terlebih dahulu untuk kemudian diikuti penelaahan dari sisi penawaran.271 Dengan demikian definisi pasar bersangkutan adalah sesuatu yang esensial. Itulah sebabnya cakupan persaingan tidak dapat diadili tanpa mengetahui produk mana yang bersaing dengan pelaku usaha yang dominan.272 Misalnya dalam kasus Michelin, the Court of Justice Komisi Uni Eropa mengatakan bahwa

“ ...it must be noted that the determination of the relevant market product market is useful in assesing whether the undertaking concerned is in a position to prevent effective competition from being maintained and behave to an appreciable extent independently of its competitors and customers and consumers. For this purpose, therefore, an examination limited to the objective chararacteristics only of the relevant products cannot be sufficient: the competitive conditions and the structure of supply and demand on the market must also be taken into consideration.”

Artinya, harus dicatat bahwa penetapan pasar bersangkutan pasar produk berguna dalam menilai apakah pelaku usaha yang bersangkutan dalam posisi untuk mencegah persaingan yang efektif dari menjaga dan berperilaku cukup besar secara independen bagi pesaingnya dan pelanggan dan konsumen. Untuk tujuan ini, oleh karena itu, suatu penilaian terbatas terhadap hanya karakteristik tujuan dari pasar produk bersangkutan tidak cukup, syarat-syarat persaingan dan struktur pasokan dan permintaan dari pasar harus juga dipertimbangkan. Jadi, penetapan pasar produk suatu pelaku usaha dominan sangat penting untuk menilai apakah pelaku usaha tersebut dapat melakukan pencegahan persaingan usaha secara efektif dan juga dipertimbangkan kondisi persaingan, struktur penawaran dan permintaannya.

Pembatasan ruang gerak kenaikan harga suatu produk dapat berasal dari sisi permintaan dan sisi penawaran. Pembatasan dari sisi permintaan pada dasarnya adalah mengidentifikasi sejauh mana produk yang menjadi alternatif atau barang pengganti terdekat (close substitute) dapat mencegah perusahaan untuk mendapatkan keuntungan (akibat kenaikan harga) karena konsumen beralih ke produk alternatif. Sedangkan pembatasan dari sisi penawaran menunjukkan seberapa besar potensi perusahaan lain untuk masuk ke dalam pasar untuk menyediakan produk alternatif dari produk yang harganya mengalami kenaikan.

Dalam Pasal 1 angka 10 UU No. 5 Tahun 1999 tidak memberikan penjelasan dan tidak ada petunjuk khusus mengenai apa yang dimaksud dengan pasar produk tersebut. Pedoman Pasal 1 angka 10 hanya menjelaskan bahwa pasar berdasarkan produk terkait dengan kesamaan, atau kesejenisan, dan/atau tingkat subsitusinya.274

Lebih jauh dalam Perkom No. 9 Tahun 2009 didefinisikan pasar produk sebagai produk- produk pesaing dari produk tertentu, ditambah dengan produk lain yang bisa menjadi produk subsitusi dari produk tersebut.275 Jadi, dari ketentuan Pasal 1 angka 10 dan Perkom No. 9 Tahun 2009 dapat disebutkan bahwa pasar produk adalah barang atau jasa yang sama atau sejenis atau subsitusi barang tersebut.

Untuk dapat menentukan, apakah suatu barang dengan barang yang lain dapat dinyatakan sama atau sejenis atau dapat dinyatakan menjadi subsitusi terhadap barang tertentu, perlu dilihat dari 4 aspek, yaitu a) bentuk lahiriah dan sifat barang tersebut; b) fungsi barang tersebut, c) harga barang tersebut; dan d) fleksibilitas barang tersebut bagi konsumen (interchangeable). Komisi Uni Eropa mendefinisikan pasar bersangkutan secara produk bahwa

“A relevant product market comprises all those products and/or services which are regarded as interchangeable or substitutable by consumer, by reason of the products charachteristic, their prices and their intended use”.

Suatu pasar produk terdiri dari seluruh produk dan/atau jasa yang dipertukarkan atau dapat sebagai produk pengganti bagi konsumen berdasarkan karakteristik produk, harga produk dan fungsi atau guna produk. Jadi, konsumen adalah sebagai penentu suatu pasar produk atau jasa tertentu berdasarkan karakteristik produk, harga produk, fungsi produk dan fleksibilitas produk tersebut bagi konsumen. Oleh karena itu, penentuan pasar produk dilihat dari sisi konsumen terhadap suatu produk dengan produk lain apakah dapat sebagai barang yang sama atau sejenis atau suatu produk dapat sebagai barang pengganti bagi konsumen tersebut.

Dengan demikian diperlukan penilaian atas suatu produk dengan produk yang lain dari sisi permintaan konsumen sebagai dijelaskan berikut ini.

a. Bentuk dan Sifat/Karakteristik Barang

Bentuk dan sifat fisik suatu barang merupakan petunjuk pertama dalam mengidentifikasi apakah suatu produk satu pasar atau satu produk secara obyektif. Dikatakan secara objektif, karena produk yang berbeda tersebut dilihat secara fisik apakah bentuk dan sifat barang tersebut sama atau tidak. Misalnya apakah soft drink Coca Cola dapat dianggap barang yang sama dengan Pepsi? Kalau ya, maka Coca Cola dengan Pepsi adalah produk yang saling bersaing.

Dalam hal ini Coca Cola dengan Pepsi adalah satu pasar, karena dilihat dari aspek sifat minumannya. Sebaliknya, soft drink teh botol Sosro apakah dapat disebutkan barang yang sama dengan Coca Cola dan Pepsi? Walaupun secara fisik kemasannya Teh Botol Sosro, Coca Cola dan Pepsi dikemas dalam botol, maka teh botol Sosro dengan Coca Cola dan Pepsi belum dapat ditetapkan ketiga produk tersebut berada pada pasar produk yang sama.

b. Fungsi Barang

Dilihat dari fungsi barang, apakah suatu barang atau produk dengan barang atau produk yang lain (berbeda) tersebut mempunyai fungsi yang sama bagi konsumen. Contoh: Coca Cola dan Pepsi mempunyai fungsi yang sama bagi konsumen, yaitu untuk menghilangkan rasa haus. Dilihat dari aspek fungsi barang tersebut, maka Coca Cola dengan Pepsi adalah satu produk. Artinya, satu pasar bersangkutan.

Demikian juga teh botol Sosro fungsinya adalah untuk menghilangkan rasa haus. Namun demikian, apakah teh botol Sosro dapat disebutkan berada pada pasar produk yang sama dengan Coca Cola dan Pepsi, hal ini tergantung kepada masing-masing konsumen. Oleh karena itu, produsen tidak dapat menentukan sendiri bahwa produknya menjadi pesaing dari suatu produk tertentu. Harus dilihat juga dari aspek permintaan, yaitu dari sisi konsumen, karena konsumen yang menjadi pengguna produk tertentu yang menetapkan apakan suatu produk tertentu dapat menjadi barang sama atau barang pengganti bagi konsumen tersebut.

c. Harga

Unsur yang paling penting dalam menentukan apakah suatu produk dengan produk yang lain dinyatakan sama atau sejenis atau dapat sebagai barang pengganti adalah harga. Harga suatu barang tertentu bagi konsumen dapat menjadi pengambil keputusan apakah konsumen akan membeli barang tersebut atau tidak. Oleh karena itu pada pasar produk yang sama atau sejensi harganya biasanya bersaing.

Misalnya harga Coca Cola satu botol Rp. 4.000 sedangkan harga Pepsi satu botol Rp.3.900, maka Coca Cola dengan Pepsi dapat dikatakan satu barang yang sama atau sebagai barang pengganti. Akan tetapi kalau harga Coca Cola satu botol Rp. 10.000, dan sedangkan harga Pepsi satu botol hanya Rp. 5.000, maka Coca Cola dengan Pepsi bukan satu barang yang sama, atau Pepsi tidak dapat disebut sebagai barang Coca Cola.

d. Fleksibilitas Barang Bagi Konsumen (Interchangeable)

Unsur keempat dalam menentukan apakah suatu produk dapat dinyatakan sebagai barang yang sama atau pengganti bagi produk yang lain adalah fleksibilitas kebutuhan barang tersebut bagi konsumen. Ini disebut juga konsep kebutuhan konsumen. Jika konsumen biasanya mengkonsumsi suatu produk tertentu, dan konsumen kehabisan barang/produk tersebut, maka apakah jika konsumen pada saat membutuhkan produk yang biasa dibutuhkan tersebut tidak ada di pasar, konsumen tersebut secara otomatis mau beralih kepada produk yang lain tersebut? Kalau ya, maka produk pengganti tersebut menjadi satu produk bagi konsumen terhadap produk yang biasa dikonsumsinya. Misalnya, pada saat konsumen ingin membeli Coca Cola di suatu retailer, maka pada saat itu tidak ada Coca Cola, apakah konsumen secara otomatis beralih ke Pepsi, kalau ya, maka bagi konsumen tersebut, Coca Cola dan Pepsi menjadi berada pada pasar produk yang sama.

Contoh lain, apakah mie dapat menjadi barang subsitusi terhadap beras. Artinya jika beras habis di pasar, apakah konsumen bersedia beralih otomatis membeli mie sebagai penggantinya (interchangeable). Apakah dengan demikian kebutuhan kosumen dapat dipuaskan oleh mie tersebut.

Oleh karena itu, apakah suatu barang tertentu sama dengan barang yang lain, atau sejenis atau dapat sebagai barang subsitusi biasanya dilihat dari aspek kebutuhan konsumen yang diselidiki kasus per kasus. Dalam hal ini aspek penilaian konsumen sangat penting, karena konsumen membeli suatu produk untuk kebutuhannya. Untuk itu sebagaimana dijelaskan di atas bahwa penilaian terhadap elastisitas atas permintaan dan penawaran dilakukan melalui analisis preferensi konsumen dengan menggunakan tiga pendekatan yaitu karakter, fungsi atau kegunaan dan harga suatu produk.

Hal yang signifikan dalam penilaian konsumen adalah masalah harga. Perbedaan harga mempengaruhi perilaku konsumen untuk membeli barang yang lain sebagai pengganti. Jadi, apakah konsumen bersedia membeli produk lain atau barang subsitusi dengan harga yang lebih mahal untuk memenuhi kebutuhannya jika suatu produk yang biasa digunakannya tidak ada lagi di pasar. Jadi, berdasarkan Pedoman Pasal 1 angka 10 bahwa produk dapat dikategorikan dalam pasar bersangkutan atau dapat digantikan satu sama lain apabila menurut konsumen terdapat kesamaan dalam hal fungsi/peruntukan/penggunaan, karakter spesifik, serta perbandingan tingkat harga produk tersebut dengan harga barang lainnya.278

Oleh karena itu, untuk menentukan pasar produk suatu barang tertentu, perlu dilakukan penelitian secara empirik untuk mendapatkan jawaban langsung dari konsumen atau dari sisi permintaan. KPPU sebagai pengawas persaingan usaha, adalah lembaga yang seharusnya melakukan penelitian tersebut, sehingga berdasarkan hasil penelitian tersebut penetapan suatu pasar produk tersebut dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah.

Dengan demikian penetapan pasar produk merupakan hasil penelitian yang menetapkan bahwa suatu produk tertentu adalah menjadi produk yang sama atau sejenis atau sebagai produk pengganti terhadap pelaku usaha yang sedang diperiksa atau menjadi pesaingnya.

Jika suatu produk sudah ditetapkan berada pada pasar produk yang sama, atau sejenis atau dapat sebagai produk substitusi, maka pangsa pasar produk yang sama atau barang sejenis atau barang substitusi tersebut termasuk dalam satu pasar bersangkutan secara objektif. Konsekuensinya adalah bahwa pangsa pasar barang sejenis dan barang subsitusi akan ikut dijumlahkan untuk menentukan, apakah pangsa pasar bersangkutan memiliki posisi dominan atau tidak. Biasanya dengan ikut menghitung pangsa pasar barang sejenis dan/atau barang subsitusi mengakibatkan pangsa pasar bersangkutan menjadi turun. Hal ini akan menguntungkan bagi perusahaan yang sedang diawasi oleh KPPU dalam proses penentuan posisi dominan.

PEMBATASAN PASAR BERSANGKUTAN SECARA GEOGRAFIS (RELEVANT GEOGRAPHIC MARKET)

Selain pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan produk atau secara obyektif, untuk menentukan apakah suatu perusahaan mempunyai posisi dominan, penilaian pembatasan pasar bersangkutan secara geografis merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan. Menurut Pasal 1 angka 10 UU No. 5 Tahun 1999 pasar bersangkutan dari segi daerah adalah jangkauan atau daerah pemasaran tertentu. Pembatasan pasar bersangkutan secara geografis ditentukan sejauh mana produsen memasarkan produknya seluas itulah dihitung produsen yang memasarkan barang/produk di wilayah tersebut. Fungsi pembatasan pasar secara geografis adalah untuk menghitung pangsa pasar bersangkutan secara obyektif di sekitar wilayah di mana barang tersebut dipasarkan. Misalnya dalam kasus kartel sapi impor KPPU menetapkan bahwa pasar geografisnya adalah Jabodetabek.279 Hal ini ditetapkan, karena 26 Pelaku usaha yang terdiri dari kelompok pelaku usaha maupun sendiri-sendiri memasok kebutuhan sapi untuk keperluan penyediaan daging di wilayah Jabodetabek.

Akan tetapi UU No. 5 Tahun 1999 sudah membatasi penerapannya hanya di dalam negeri saja. Hal ini dapat dilihat dari ketentuan Pasal 1 angka 5:

“Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan berbagai kegiatan usaha dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia”.

Dari ketentuan Pasal 1 angka 5 tersebut dapat disimpulkan, bahwa jangkauan penerapan UU No. 5 Tahun 1999 tersebut maksimum seluas wilayah Indonesia saja.

Namun demikian, KPPU telah menetapkan bahwa jangkauan penerapan UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbatas seluas wilayah Indonesia di mana pelaku usaha mempunyai kedudukan hukumnya, tetapi juga pelaku usaha yang mempunyai kedudukan hukum di luar wilayah Indonesia, tetapi perilaku pelaku usaha tersebut mempunyai dampak terhadap persaingan usaha di pasar Indonesia.

Kasus VI.1

-----------------------------------

Di dalam kasus Temasek Group, KPPU memutuskan bahwa Temasek Holdings dan anak

perusahaannya dinyatakan terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar UU No. 5 Tahun 1999 walaupun Temasek Group tersebut tidak melakukan kegiatan usaha di Indonesia, tetapi mempunyai dampak persaingan di pasar Indonesia (Putusan KPPU No. 07/KPPU-L/2007).

-----------------------------------

Oleh karena itu dapat terjadi, bahwa pasar geografis suatu barang tertentu dapat mencapai pasar regional, nasional, internasional dan bahkan pasar global.

Setelah ditetapkan pasar produk suatu barang tertentu, kemudian ditetapkan pasar geografis produk tersebut, yaitu seluas mana produk-produk yang sama dan barang penggantinya dipasarkan, maka seluas wilayah itulah dihitung berapa jumlah pelaku usaha yang melakukan kegiatan usaha di wilayah tersebut, dan berapa pangsa pasar masing-masing pelaku usaha. Dari pasar geografis ini dapat disimpulkan pelaku usaha yang mana yang menguasai pangsa pasar di wilayah tersebut, pelaku usaha itulah yang mempunyai posisi dominan di wilayah tersebut (geographic market).

PENYALAHGUNAAN POSISI DOMINAN

Pelaku usaha mempunyai posisi dominan tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999, asalkan pencapaian posisi dominan tersebut dilakukan melalui persaingan usaha yang sehat atau fair. Namun yang dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999 adalah apabila pelaku usaha tersebut menyalahgunakan posisi dominannya.

Pertanyaannya adalah bagaimana pelaku usaha melakukan penyalahgunaan posisi dominannya sehingga pasar dapat terdistorsi. Bentuk-bentuk penyalahgunaan posisi dominan atau hambatan-hambatan persaingan usaha yang dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah ditetapkan di dalam Pasal 25 ayat (1) dan Pasal 19. Walaupun ada yang berpendapat bahwa Pasal 19 dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang tidak mempunyai posisi dominan, tetapi ketentuan Pasal 19 mempunyai kesamaan dengan ketentuan Pasal 25 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999.

Pasal 25 ayat (1) menetapkan, bahwa:

“Pelaku usaha dilarang menggunakan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung untuk:

a. menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing dari segi harga maupun kualitas; atau

b. membatasi pasar dan pengembangan teknologi; atau

c. menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar yang bersangkutan.”

Sedangkan larangan Pasal 19 disebut dengan penguasaan pasar. Penguasaan pasar di sini sebetulnya adalah suatu proses pelaku usaha untuk menguasai pasar baik yang dilakukan secara sendirian maupun secara bersama dengan pelaku usaha yang lain. Akibat dari pencapaian terhadap penguasaan pasar (baca: posisi dominan) maka pelaku usaha tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa :

“a. menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan yang sama pada pasar yang bersangkutan; atau

b. menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya itu; atau

c. membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa pada pasar yang bersangkutan ; atau

d. melakukan praktik diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu.”

Sehingga hambatan persaingan usaha sebagaimana dimaksud Pasal 19 sebagian sudah diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999, seperti ketentuan Pasal 19 huruf a telah diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf c. Ketentuan Pasal 19 huruf b melarang pelaku usaha menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya itu.

Hal yang hampir sama juga diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf a yang menetapkan, bahwa pelaku usaha dilarangan menggunakan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung untuk menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas.

Demikian juga tentang pembatasan pasar diatur di dalam Pasal 19 huruf c, yaitu pelaku usaha dilarang melakukan suatu kegiatan untuk membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan jasa pada pasar yang bersangkutan, diatur hal yang hampir sama di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf b, yang berbunyi pelaku usaha dilarang menggunakan posisi dominannya untuk membatasi pasar dan pengembangan teknologi.

Sehingga, dari ketentuan Pasal 25 ayat (1) pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat menyalahgunakan posisi dominannya baik secara langsung maupun tidak langsung untuk:

• a. mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas dengan menetapkan syarat-syarat perdagangan; atau

• b. membatasi pasar dan pengembangan teknologi;

• c. menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar bersangkutan.

Bagaimana pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan melakukan penyalahgunaan posisi dominannya sebagaimana disebutkan di dalam Pasal 25 ayat (1) tersebut, akan dijelaskan di bawah ini.

MENCEGAH ATAU MENGHALANGI KONSUMEN

Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat melakukan suatu tindakan untuk mencegah atau menghalangi konsumen untuk memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas dengan menetapkan syarat perdagangan. Syarat utama yang harus dipenuhi oleh ketentuan Pasal 25 ayat (1) huruf a adalah syarat perdagangan yang dapat mencegah konsumen memperoleh barang yang bersaing baik dari segi harga maupun dari segi kualitas.282 Dapat disimpulkan bahwa konsumen telah mempunyai hubungan bisnis dengan pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan.

Pertanyaannya adalah mengapa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat mengontrol konsumen atau pembeli untuk tidak membeli barang dari pesaingnya? Biasanya konsumen tersebut ada ketergantungan terhadap pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan. Posisi dominan pelaku usaha yang dapat mencegah konsumen untuk tidak memperoleh barang atau jasa dari pesaing pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah sangat kuat. Dikatakan sangat kuat, karena pelaku usaha tersebut dapat mengontrol perilaku konsumen tersebut untuk tidak membeli barang yang bersaing dari pesaing pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut. Mengapa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat mengontrol konsumen/ pembeli tersebut? Karena pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan menetapkan syarat-syarat perdagangan di depan, yaitu pada waktu konsumen/pembeli mengadakan hubungan bisnis dengan pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut. Hal ini memang agak jarang ditemukan di

dalam aturan hukum persaingan negara lain.

Hal lain yang dapat dilakukan oleh pelaku usaha untuk menghalangi konsumen mengakses suatu produk pesaingnya adalah dengan cara memberikan diskon tertentu kepada retailer, sehingga retailer tersebut tidak menjual produk tersebut. Misalnya program geser kompetitor yang dilakukan oleh PT ABC dengan memberikan diskon 2% kepada toko-toko, dengan syarat toko-toko tersebut tidak menjual produk pesaingnya, yaitu batere Panasonic.

Hal yang sering terjadi adalah bahwa pelaku usaha posisi dominan menolak pelaku usaha yang lain (pembeli) untuk mendapatkan barang dari pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut (refusal to deal), atau pelaku usaha dominan menolak memasok barang kepada pemasok tertentu (refusal to suppy).

Kasus VI. 2

------------------------------------

Di dalam Putusan KPPU Perkara No. 06/KPPU-L/2004 ditetapkan bahwa PT ABC ditetapkan menyalahgunakan posisi dominannya dengan melakukan program geser kompetitor (PGK). PT Arta Boga Cemerlang (PT ABC) ditetapkan mempunyai posisi dominan karena menguasai 88,73% pangsa pasar baterai manganese AA secara nasional.

-----------------------------------

Di dalam kasus Carrefour KPPU menetapkan dalam putusannya bahwa Carrefour terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999, karena menetapkan syarat perdagangan yang mengakibatkan pelaku usaha pemasok tidak dapat memasok produknya ke Carrefour (lihat box).

Kasus VI.3

-----------------------------------

Di dalam Putusan KPPU No. 02/KPPU-L/2005 ditetapkan bahwa Carrefour mempunyai market power dibandingkan dengan Hypermart, Giant dan Clubstore karena Carrefour mempunyai gerai yang terbanyak. Dengan market power tersebut menimbulkan ketergantungan bagi pemasok agar produknya dapat dijual di Carrefour.

Bukti menghalangi pemasok ke Carrefour adalah dengan memberlakukan minus margin yang mengakibatkan salah satu pemasoknya menghentikan pasokannya kepada pesaing Carrefour yang menjual dengan harga lebih murah dibandingkan dengan harga jual di gerai Carrefour untuk produk yang sama. Carrefour dinyatakan terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 19 huruf a UU No. 5 Tahun 1999.

-----------------------------------

MEMBATASI PASAR DAN PENGEMBANGAN TEKNOLOGI

Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat membatasi pasar. UU No. 5 Tahun 1999 tidak memberikan batasan mengenai apa yang dimaksudkan dengan ’membatasi’ pasar. Pengertian membatasi pasar yang dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan sebagai penjual atau pembeli dapat diartikan di mana pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan mempunyai kemungkinan besar untuk mendistorsi pasar yang mengakibatkan pelaku usaha pesaingnya sulit untuk dapat bersaing di pasar yang bersangkutan.

Bentuk-bentuk membatasi pasar dapat dilakukan berupa melakukan hambatan masuk pasar (entry barrier), mengatur pasokan barang di pasar atau membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa di pasar yang bersangkutan283 dan melakukan jual rugi yang akan menyingkirkan pesaingnya dari pasar.284 Termasuk melakukan perjanjian tertutup285 dan praktik diskriminasi286 dapat dikategorikan suatu tindakan membatasi pasar.

Misalnya definisi diskriminasi tidak ada ditetapkan di dalam UU No. 5 Tahun 1999. Secara umum tindakan diskriminasi dapat diartikan bahwa seseorang atau pelaku usaha memperlakukan pelaku usaha lain secara istimewa, dan pihak lain pelaku usaha lain tidak boleh menikmati keistimewaan tersebut, atau ditolak. Bentuk lain diskriminasi adalah apabila pelaku usaha yang menguasai suatu fasilitas jaringan teknologi tertentu (essential facilities doctrine) yang seharusnya dapat dibagikan kepada pelaku usaha pesaingnya asalkan tidak mengganggu sistem jaringan teknologi tersebut jika di-share-kan kepada pelaku usaha pesaingnya. Tentu pelaku usaha yang menikmati jaringan teknologi harus membayar sejumlah uang sebagai ganti rugi penggunaan jaringan tersebut. Penyalahgunaan yang lain yang diatur di dalam 25 ayat (1) huruf b adalah membatasi pengembangan teknologi. Sebenarnya pengembangan teknologi adalah merupakan hak monopoli pelaku usaha tertentu yang menemukannya menjadi hak atas kekayaan intelektual penemunya.287 Hal ini sejalan dengan ketentuan Pasal 50 huruf b UU No. 5 Tahun 1999 yang mengecualikan hak atas kekayaan intelektual. Oleh karena itu, pengertian pembatasan pengembangan teknologi harus diinterpretasikan sebagai upaya pelaku usaha tertentu terhadap pengembangan teknologi yang dilakukan oleh pelaku usaha pesaingnya untuk meningkatkan produksi barang baik segi kualitas

mapun kuantitas.

MENGHAMBAT PESAING POTENSIAL

Bentuk penyalahgunaan posisi dominan yang dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah menghambat pelaku usaha yang lain yang berpotensi menjadi pesaing di pasar yang bersangkutan. Ketentuan ini ada kesamaan dengan larangan Pasal 19 huruf a tentang menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan. Dalam hukum persaingan usaha dikenal apa yang disebut dengan pesaing faktual dan pesaing potensial.288

Pesaing faktual adalah pelaku usaha-pelaku usaha yang melakukan kegiatan usaha yang sama di pasar yang bersangkutan. Sedangkan pesaing potensial adalah pelaku usaha yang mempunyai potensi yang ingin masuk ke pasar yang bersangkutan, baik oleh pelaku usaha dalam negeri maupun pelaku usaha dari luar negeri. Hambatan masuk pasar bagi pesaing potensial yang dilakukan oleh perusahaan swasta dan hambatan masuk pasar oleh karena kebijakan-kebijakan negara atau pemerintah.

Hambatan masuk pasar oleh pelaku usaha posisi dominan swasta adalah penguasaan produk suatu barang mulai proses produki dari hulu ke hilir hingga pendistribusian – sehingga perusahaan tersebut demikian kokoh pada sektor tertentu mengakibatkan pelaku usaha potensial tidak mampu masuk ke pasar yang bersangkutan.

Sedangkan hambatan masuk pasar akibat kebijakan negara atau pemerintah ada dua, yaitu hambatan masuk pasar secara struktur dan strategis. Hambatan masuk pasar secara struktur adalah dalam kaitan sistem paten dan lisensi. Sedangkan hambatan masuk pasar secara strategis adalah kebijakan-kebijakan yang memberikan perlindungan atau perlakuan khusus bagi pelaku usaha tertentu, akibatnya pesaing potensial tidak dapat masuk ke dalam pasar.289 Jadi, dalam hukum persaingan usaha ukuran yang sangat penting adalah bahwa pesaing potensial bebas keluar masuk pasar yang bersangkutan.

Selain pelaku usaha dominan dapat melakukan penyalahgunaan posisi dominannya sebagaimana ditentukan di dalam Pasal 25 ayat (1) tersebut, pelaku usaha tersebut dapat juga melakukan perilaku yang diskriminatif, baik diskriminasi harga dan nonharga dan jual rugi (predatory pricing).290

PRAKTIK DISKRIMINASI

Sebagaimana disebutkan di atas bahwa ketentuan Pasal 19 dan Pasal 25 ayat (1) sebenarnya mengatur hal yang sama, yaitu mengatur tentang larangan penyalahgunaan posisi dominan. Salah satu larangan ketentuan Pasal 19 yang tidak diatur dalam Pasal 25 ayat (1) adalah larangan pelaku usaha melakukan praktik diskriminasi yaitu ketentuan Pasal 19 huruf d. Praktik diskriminasi dapat dilakukan oleh satu pelaku usaha secara mandiri atau dua atau tiga pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan atau daya tawar yang kuat yang mempunyai posisi secara kolektif.

Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat melakukan penyalahgunaan posisi dominannya berupa diskriminasi. Secara gramatikal, diskriminasi didefinisikan sebagai suatu tindakan perlakuan yang berbeda terhadap pihak tertentu. Jadi, praktik diskriminasi merupakan tindakan atau perlakuan dalam berbagai bentuk yang berbeda yang dilakukan satu pelaku usaha terhadap pelaku usaha tertentu.291 Dalam pelaksanaan tender, penyelenggara tender dapat melakukan praktik diskriminasi, seperti PT Chevron Indonesia Company terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 19 huruf d dalam tender Export Pipeline End Engineering & Design Contract (No. C732791) di lingkungan Chevron Indonesia Company melakukan diskriminasi terhadap PT Wood Group Indonesia yaitu melakukan inkonsistensi dalam mengevaluasi dokumen penawaran Terlapor II dan PT Wood Group Indonesia.292

Jadi, praktik diskriminasi dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan atau posisi tawar yang tinggi terhadap pelaku usaha tertentu. Akan tetapi praktik diskriminasi yang dapat diputus melanggar Pasal 19 huruf d adalah sebagai perbuatan yang tidak mempunyai justifikasi secara sosial, ekonomi, teknis maupun pertimbangan efisiensi lainnya.293 Karena pendekatan penerapan larangan praktik diskriminasi adalah dengan pendekatan rule of reason di mana harus dibuktikan terlebih dahulu akibat praktik diskriminasi tersebut bagi pelaku usaha tertentu.

Oleh karena itu dampak praktik diskriminasi harus dapat dibuktikan. Dampak praktik diskriminasi antara lain meliputi, namun tidak terbatas pada:

1. ada pelaku usaha pesaing yang tersingkir dari pasar bersangkutan; atau

2. ada pelaku usaha pesaing yang tereduksi perannya (dapat proporsi makin kecil) di pasar bersangkutan; atau

3. ada satu (sekelompok) pelaku usaha yang dapat memaksakan kehendaknya di pasar bersangkutan; atau

4. terciptanya berbagai hambatan persaingan (misalnya hambatan masuk atau ekspansi) di pasar bersangkutan; atau

5. berkurangnya persaingan usaha yang sehat di pasar bersangkutan; atau

6. dapat menimbulkan terjadinya praktik monopoli; atau

7. berkurangnya pilihan konsumen.

DISKRIMINASI HARGA

Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan secara sepihak dapat melakukan diskriminasi harga terhadap pembeli yang satu dengan pembeli yang lain untuk suatu barang yang sama. Pasal 6 UU No. 5 Tahun 1999 melarang pelaku usaha untuk melakukan diskriminasi harga terhadap pelaku usaha tertentu untuk membayar dengan harga yang berbeda dari harga yang harus dibayar oleh pelaku usaha lain untuk barang dan atau jasa yang sama.

Akan tetapi sebenarnya diskriminasi harga dapat dilakukan apabila ada suatu alasan pembenaran untuk memberikan harga yang berbeda (an objective justification for the difference). Karena di dalam praktik, di dalam dunia bisnis, ada banyak faktor-faktor pasar yang mengijinkan mengatur membayar harga yang berbeda kepada pembeli yang berbeda untuk produk yang sama.294 Namun demikian bagi pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan melanggar larangan penyalahgunaan posisi dominan jika pihak ketiga ditempatkan pada kerugian ekonomi yang nyata sebagai hasil dari kebijakan harga yang diadopsi.295

PREDATORY PRICING (JUAL RUGI)

Salah satu perilaku pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah dapat melakukan praktik jual rugi (predatory pricing). Pengertian jual rugi adalah melakukan pemasokan barang dan atau jasa dengan cara melakukan jual rugi atau menetapkan harga yang sangat rendah dengan maksud untuk menyingkirkan atau mematikan usaha pesaingnya di pasar bersangkutan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat. Tujuan pelaku usaha melakukan jual rugi adalah untuk menyingkirkan pesaingnya dari pasar.

Oleh karena itu praktik jual rugi biasanya dilakukan dalam waktu jangka panjang sampai pesaingnya tersingkir dari pasar. Jual rugi dalam jangka pendek akan menguntungkan konsumen. Akan tetapi apabila pelaku usaha pesaing tersingkir dari pasar, maka pelaku usaha dominan akan menaikkan harga secara signifikan untuk menutupi kerugian sebelumnya (recoupment). Harga jual adalah harga monopoli yang cukup tinggi yang merugikan konsumen. Praktik ini adalah upaya untuk memaksimalkan keuntungan dan menutup kerugian yang ditimbulkan ketika melakukan jual rugi atau harga rendah.296 Pertanyaannya adalah kapan suatu pelaku usaha dapat dikatakan melakukan jual rugi?

Ketentuan larangan jual rugi sebagaimana ditetapakan dalam Pasal 20 adalah ketika pelaku usaha berupaya menyingkirkan pesaingnya dari pasar, karena itulah tujuannya melakukan jual rugi. Karena setelah pesaingnya tersingkir dari pasar, maka pelaku usaha dominan tersebut akan menaikkan harga jualnya kembali dengan harga yang signifikan untuk mengembalikan kerugian sebelumnya. Sebagaimana ditetapkan oleh Pengadilan Uni Eropa sebagai berikut:

“The Court of Justice has held that in order to establish predatory pricing it is necessary to show that the alleged predator is selling (i) at below average total costs and (ii) with the intention of eliminating a competitor.”

Artinya, Pengadilan memutuskan bahwa agar untuk menciptakan jual rugi adalah perlu untuk menunjukkan bahwa yang diduga melakukan predator adalah menjual (i) di bawah biaya total rata-rata dan (ii) dengan tujuan menyingkirkan pesaingnya. Oleh karena itu perlu dibuktikan tujuan untuk menyingkirkan pesaingnya. Apabila harga dikenakan di atas biaya variabel rata-rata, maka bukti tujuan untuk mengeluarkan pesaing diperlukan.298 Jadi, yang dapat melakukan jual rugi dalam jangka panjang sampai pesaingnya tersingkir dari pasar adalah pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan atau yang mempunyai superior market power.

HUBUNGAN AFILIASI DENGAN PELAKU USAHA YANG LAIN

Salah satu penilaian posisi dominan suatu pelaku usaha dapat juga dinilai dari afiliasi suatu pelaku usaha dengan pelaku usaha yang lain. Hubungan terafiliasi ini diatur di dalam Pasal 26 tentang Jabatan Rangkap dan Pasal 27 tentang Kepemilikan Saham Silang UU No. 5 Tahun 1999. Hubungan afiliasi yang diakibatkan adanya jabatan rangkap oleh seseorang pada beberapa perusahaan atau kepemilikan saham silang di beberapa perusahaan dapat mempengaruhi kebijakan pelaku usaha tersebut, karena pengaruh tersebut dapat mengendalikan perusahaan tersebut. Pada akhirnya pengaruh tersebut dapat mempengaruhi persaingan di pasar bersangkutan di industri tertentu.

Khusus pada BUMN jabatan rangkap dilarang berdasarkan UU No. 19 Tahun 2003 tentang BUMN, bahwa anggota Komisaris dilarang memangku jabatan rangkap sebagai: a) anggota Direksi BUMN, Badan Usaha Milik Daerah, Badan usaha milik swasta, dan jabatan lain yang dapat menimbulkan benturan kepentingan; dan/atau b) jabatan lainnya sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya.

JABATAN RANGKAP

Jabatan rangkap tidak dilarang secara per se oleh UU No. 5 Tahun 1999. Akan tetapi hubungan afiliasi melalui jabatan rangkap ini dapat memberikan pengaruh terhadap perilaku pelaku usaha yang diafiliasi. Salah satu bentuk perilaku yang dapat mengakibatkan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat adalah jabatan rangkap sebagai direksi dan/atau komisaris. Suatu jababatan rangkap terjadi apabila seseorang yang sama duduk dalam dua atau beberapa dewan direksi perusahaan atau menjadi wakil dua atau beberapa perusahaan yang bertemu dalam dewan direksi satu perusahaan.

Jabatan rangkap dapat terjadi akibat keterkaitan keuangan atau kepemilikan saham perusahaan. Jabatan rangkap dapat terjadi antara perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama secara horizontal dan antara perusahaan dengan perusahaan yang lain secara vertikal dan bahkan antara perusahaan yang tidak mempunyai keterkaitan kegiatan usaha satu sama lain yang disebut dengan jabatan rangkap konglomerat.301 Oleh karena itu jabatan rangkap bukanlah suatu kebetulan. Akan tetapi keberadaan seseorang sebagai yang menduduki jabatan rangkap sadar atas kedudukan tersebut. Jabatan rangkap lahir bukan karena dibentuk akan tetapi lahir karena suatu perjanjian. Perjanjian antara pemegang saham yang mengambil alih dengan perusahaan yang diambilalih. Dapat juga terjadi pemegang saham meminta kepada pelaku usaha yang diambil alih untuk menempatkan seseorang dari perusahaan pengambil alih di perusahaan yang diambil alih di dewan direksi atau dewan komisaris.

Pertanyaannya adalah mengapa pelaku usaha ingin melakukan jabatan rangkap? Ada banyak alasan mengapa melakukan jabatan rangkap, tetapi menurut teori ilmu sosial ada 4 teori utama mengapa pelaku usaha melakukan jabatan rangkap, yaitu berikut ini

1. Teori keunggulan (predominant theory) dalam organisasi industri dan sosiologi, adalah bahwa perusahaan menggunakan jabatan rangkap untuk mengurung (cooptation) (baca: menguasai). Perusahaan menggunakan jabatan rangkap sebagai alat untuk mengakses dan bertukar informasi dan sumber daya dalam hal mengurangi ketidakpastian dan meningkatkan obligasi di antara mereka dan pesaingnya.

2. Perusahaan menggunakannya sebagai alat monitoring. Pelaku usaha menunjuk seseorang duduk di dewan direksi perusahaan lain untuk melakukan monitoring perilaku pelaku usaha tersebut.

3. Jabatan rangkap untuk meningkatkan reputasi perusahaan. Komposisi dewan direksi dan komisaris adalah penting bagi pemegang saham dan investor, dan menunjuk orang yang terkenal, individu yang dihormati di industri dalam dewan direksi dapat memberikan suatu pengakuan perusahaan.

4. Jabatan rangkap digerakkan oleh ambisi individu itu sendiri. Seseorang ingin membuat karier profesional sebagai seorang direktur, untuk itu, dia harus mencari kesempatan untuk dirinya sendiri. Oleh karena itu, jabatan rangkap diciptakan karena keinginan direktur tersebut untuk remunerasi keuangan dan reputasi sebagai direktur.

Menurut Mezruchi, ada tiga alasan utama mengapa melakukan jabatan rangkap, yaitu yang pertama adalah kolusi, kooptasi, dan monitoring, yang kedua kemajuan karier (carrier advancement), dan yang ketiga adalah kohesi sosial (social cohesion).304 Mengenai kooptasi dan pemantauan adalah mungkin untuk menentukan kooptasi sebagai “penyerapan unsur berpotensi mengganggu dalam struktur pengambilan keputusan organisasi”. Dalam perspektif ini, perusahaan mengundang pada wakil dewan mereka dari berbagai sumber daya dalam rangka untuk mengurangi ketidakpastian lingkungan dan mempertahankan posisi mereka di pasar.

Ada beberapa bahaya yang dapat ditimbulkan oleh adanya jabatan rangkap305, yaitu:

1. menimbulkan keterkaitan langsung maupun tidak langsung dengan jumlah dana (keuangan) yang sangat signifikan kepemilikan bersama secara silang atas saham;

2. dapat mempengaruhi persaingan usaha dalam berbagai cara seperti pengawasan administratif terhadap investasi yang dapat melahirkan strategi bersama di antara perusahaan terkait dengan masalah harga/tarif, alokasi pasar, praktik monopoli serta kegiatan pasar lainnya;

3. menimbulkan perjanjian integrasi vertikal pada kegiatan yang dilakukan oleh pemasok dan pelanggan, dapat menghilangkan semangat untuk melakukan kegiatan usaha di daerah pesaing serta menimbulkan persetujuan timbal balik di antara mereka; dan

4. jabatan direksi apabila tidak diawasi secara efektif, dapat digunakan sebagai alat untuk mengontrol/mengendalikan anak perusahaan secara berlebih.

Pasal 26 UU No. 5 Tahun 1999 melarang seseorang menjadi komisaris dan direksi pada suatu perusahaan dan merangkap jabatan di perusahaan yang lain sebagai direksi atau komisaris apabila perusahaan-perusahaan tersebut;

• a. berada dalam pasar bersangkutan yang sama; atau

• b. memiliki keterkaitan yang erat dalam bidang dan atau jenis usaha; atau

• c. secara bersama dapat menguasai pangsa pasar barang dan atau jasa tertentu, yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaa tidak sehat.

Prinsip ketentuan Pasal 26 tersebut tidak melarang mutlak jabatan rangkap. Jabatan rangkap baru dilarang apabila akibat jabatan rangkap tersebut menguasai pangsa pasar barang dan atau jasa tertentu yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat. Artinya, dengan keberadaan seseorang menjabat direksi atau komisaris di dua perusahaan yang berbeda yang melakukan kegiatan usaha yang sama, terjadi perilaku antipersaingan usaha di pasar yang bersangkutan. Penerapan Pasal 26 terlebih dahulu dilakukan penilaian atas posisi dominan pelaku usaha di mana seseorang menduduki jabatan rangkap pada dua perusahaan yang berbeda.

Apabila pelaku usaha diduga melakukan tindakan antipersaingan karena adanya jabatan rangkap, maka dalam pembuktian perilaku antipersaingan tersebut harus diawali dengan penilaian apakah pelaku usaha tersebut mempunyai posisi dominan sebagaimana diatur dalam Pasal 1 angka 4 jo. Pasal 25 ayat (2). Jika pelaku usaha yang saling terkait tersebut mempunyai posisi dominan, hal berikutnya yang perlu dinilai adalah apakah seseorang yang menduduki jabatan rangkap mempunyai pengaruh terhadap perusahaan terkait, terkait dengan kebijakan perusahan mengenai harga, strategi pemasaran perusahaan, managemen perusahaan dan lain-lain. Dengan demikian penegakan ketentuan Pasal 26 adalah dengan menggunakan pendekatan rule of reason.

a. Jabatan Rangkap Horizontal

Larangan jabatan rangkap secara horizontal menurut Pasal 26 UU No. 5 Tahun 1999 adalah melarang seseorang menduduki jabatan sebagai direksi atau komisaris pada suatu perusahaan, dan pada waktu yang bersamaan menjadi direksi atau komisaris pada perusahaan yang lain. Pertanyaannya adalah bagaimana persaingan di antara dua perusahaan yang berbeda tetapi terdapat seorang yang menduduki sebagai direksi atau sebagai komisaris. Kedudukan seseorang tersebutlah yang dilarang. Larangan ini bersifat rule of reason, yaitu apabila keberadaan seseorang tersebut pada dua perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama dapat mengakibatkan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat pada pasar yang bersangkutan.

Secara horizontal dua perusahaan yang saling bersaing melakukan strategi bersama yang berkaitan dengan harga, alokasi pasar dan penetapan produksi. Sedangkan secara vertikal dapat meningkatkan efisiensi (propersaingan) dan dapat juga menghambat persaingan di antara pemasok dan pelanggan sehingga menghambat persaingan di antara pemasok dengan membuat perjanjian timbal balik di antara mereka.306 Bahkan keterkaitan antara jabatan direksi lembaga keuangan dengan jabatan direksi perusahaan nonkeuangan dapat mengakibatkan diskriminasi syarat pembiayaan bagi pesaing dan peran sebagai katalisator dalam upaya memperoleh penguasaan horizontal, vertikal atau konglomerasi.307

Dilihat dari perspektif hukum persaingan usaha, maka kedudukan seseorang tersebut perlu dinilai apakah menghambat persaingan usaha tidak sehat pada pasar bersangkutan atau tidak. Pertanyaannya adalah apakah jabatan rangkap tersebut dapat diawasi di depan (pencegahan) atau kemudian (represif)?

Penilaian terhadap jabatan rangkap biasanya dilakukan pada proses merger atau akuisisi saham perusahaan. Jika perusahaan melakukan pengambilalihan saham perusahaan yang lain, dan akibat pengambilalihan saham tersebut ditempatkan komisaris atau direksi, maka penempatan tersebut dapat dinilai, apakah nanti dapat mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat di pasar yang bersangkutan atau tidak, maka dinilai kembali melalui besarnya saham yang dimiliki dan pangsa pasar yang dikuasai oleh pelaku usaha yang mengambil alih dan pangsa pasar yang diambil alih (secara horizontal). Artinya, pelaku usaha yang mengambil alih dan yang diambil alih berada pada pasar bersangkutan yang sama.

Dalam proses penggabungan perusahaan atau pengambilalihan saham perusahaan, maka pangsa pasar perusahaan yang akan bergabung atau pangsa pasar perusahaan yang mengambil alih saham perusahaan dan pangsa pasar perusahaan yang akan diambil alih akan dilakukan penilaian, sebelum dan setelah penggabungan atau pengambilalihan saham perusahaan tersebut. Apabila pangsa pasar perusahaan hasil penggabungan atau hasil pengambilalihan saham perusahaan persentasenya menjadi signifikan berpotensi melakukan praktik monopoli dan atau persaingan usaha yang tidak sehat, maka rencana penggabungan atau rencana pengambilalihan saham perusahaan akan dicegah oleh lembaga persaingan usaha, kalau tidak, maka rencana penggabungan atau pengambilalihan saham perusahaan tersebut akan diijinkan.

Akan tetapi pengawasan penggabungan, peleburan dan pengambilalihan saham perusahan diatur dengan pengawasan kemudian yang dikenal dengan post notifikasi. Namun demikian untuk mengatasi kelemahan sistem post notifikasi, diatur juga konsultasi sebelum penggabungan, peleburan dan pengambilalihan saham perusahaan kepada KPPU.

Oleh karena itu terhadap pelaku usaha yang akan melakukan penggabungan atau pengambilalihan saham perusahaan lain dilakukan penilaian konsentrasi pasarnya, yaitu dengan penetapan posisi dominan suatu pelaku usaha di pasar yang bersangkutan. Jika konsentrasi pasar hasil penggabungan atau pengambilalihan saham perusahaan rendah tidak dilakukan penilaian menyeluruh.

Sebaliknya jika konsentrasi pasarnya tinggi, maka akan dilakukan penilaian menyeluruh terkait dengan hambatan masuk pasar, perilaku antipersaingan, efisiensi dan kepailitan. Kemudian setelah dilakukan penilaian menyeluruh, maka KPPU akan menetapkan apakah rencana penggabungan atau pengambilalihan tersebut diperbolehkan atau ditolak.

Terhadap seseorang yang sedang menduduki posisi sebagai direksi dan atau sebagai komisaris pada dua perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama, unsur penilaiannya adalah apakah dua perusahaan di mana seseorang menduduki posisi direksi atau komisaris pangsa pasarnya dominan pada pasar yang bersangkutan yang dapat mengakibatkan praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat.

Selain penilaian terhadap pangsa pasar kedua perusahaan tersebut juga penilaian pengaruh seseorang yang menduduki jabatan rangkap baik sebagai direksi atau komisaris pada kedua perusahaan tersebut, yaitu apakah pengaruhnya secara langsung atau tidak langsung pada perusahaan tersebut. Bagaimana pengaruhnya terhadap kebijakan perusahaan di bidang harga, manajemen dan mengenai informasi penting tentang perusahaan tersebut. Pembuktian ini tidak mudah, karena tidak bisa didapat bukti langsung mengenai hal-hal tersebut.

b. Jabatan Rangkap Vertikal

Jabatan rangkap secara vertikal terjadi di dua perusahaan yang tidak bergerak di bidang usaha yang sama. Ini disebut perusahaan-perusahaan memiliki keterkaitan yang erat dalam bidang dan atau jenis usaha, yaitu dalam proses produksi suatu barang dari pasar hulu sampai ke pasar hilir. Misalnya perusahaan produsen dengan perusahaan pemasok bahan baku, atau dengan perusahaan distributor atau agen terdapat seorang menjadi direksi di perusahaan produsen, dan orang yang sama menjadi komisaris pada perusahaan pemasok bahan baku, atau pada perusahaan distributor atau agen.

Jabatan rangkap secara vertikal dapat mengakibatkan hambatan persaingan secara vertikal melalui keberadaan seorang yang menduduki jabatan di suatu perusahaan produsen dan juga menduduki sebagai komisaris pada perusaahaan pemasok bahan baku misalnya. Misalnya PT Garuda Indonesia sebagai perusahaan yang melayani jasa penerbangan mempunyai anak perusahaan PT Abacus yang menciptakan sistem pelayanan online ticketing bagi agen-agen Garuda untuk melayani jasa pembelian tiket bagi konsumen. 2 (dua) Direksi Garuda, Emirsyah Satar dan Wiradharma Bagus Oka sebagai Komisaris di PT Abacus Indonesia. Dengan demikian PT Abacus melalui Emirsyah Satar dan Wiradharma Bagus Oka dapat mengawasi dan menentukan kebijakan PT Abacus Indonesia.

Kasus VI.4

Selain itu jabatan rangkap tersebut juga ditentukan oleh pangsa pasar perusahaan- perusahaan di mana seseorang merangkap jabatan sebagai direksi atau sebagai komisaris.311 Ketentuan pangsa pasar pelaku usaha dua atau tiga pelaku usaha ditetapkan mempunyai posisi dominan jika dua atau tiga pelaku usaha secara bersama-sama menguasai pangsa pasar lebih dari 75%. Penerapan Pasal 26 juga tergantung penguasaan pangsa pasar atau posisi dominan pelaku usaha tersebut di mana seseorang menduduki jabatan secara bersamaan sebagai direksi atau komisaris.

Seseorang yang menjabat di suatu perusahaan sebagai komisaris atau direktur dan pada waktu bersamaan menjabat juga di perusahaan yang lain baik sebagai komisaris atau direktur, maka jabatan rangkap (interlocking directors) yang demikian dapat mempengaruhi persaingan usaha dalam berbagai cara. Misalnya akibat seseorang menduduki jabatan rangkap di dua perusahaan, maka orang tersebut dapat melakukan pengawasan administratif di mana keputusan sehubungan dengan investasi dapat melahirkan strategi bersama terhadap kedua perusahaan sehubungan dengan harga, alokasi pasar dan kegiatan lainnya.

Jadi, jabatan rangkap direksi atau komisaris oleh seseorang dapat menimbulkan hambatan persaingan usaha bagi pelaku usaha pesaingnya, karena pelaku usaha-pelaku usaha yang dipimpin oleh orang tersebut akan menimbulkan perilaku yang sama ke pasar yang mengakibatkan pelaku usaha tersebut dapat bertindak sebagai satu pelaku usaha. Perilaku seperti ini dapat mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat di pasar yang bersangkutan bahkan merugikan pesaing-pesaingnya.

KEPEMILIKAN SAHAM SILANG

Hubungan afiliasi pelaku usaha yang satu dengan yang lain dapat dilihat dari aspek kepemilikan saham suatu pelaku usaha di dua atau lebih pelaku usaha yang bergerak di bidang usaha yang sama atau dengan pelaku usaha yang lain. Dampak dari kegiatan kepemilikan saham mayoritas silang dapat mengakibatkan pengendalian di beberapa perusahaan yang pada akhirnya pengusaan posisi dominan di pasar yang bersangkutan.

Ketentuan Pasal 27 menetapkan bahwa pelaku usaha dilarang memiliki saham mayoritas313 pada beberapa perusahaan sejenis yang melakukan kegiatan usaha dalam bidang yang sama pada pasar yang bersangkutan yang sama, atau mendirikan beberapa perusahaan yang memiliki kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan yang apabila mengakibatkan satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 50% pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu; atau dua atau tiga pelaku usaha atau kelompok pelaku usaha menguasai lebih dari 75% pangsa pasar satu jenis barang atau jasa tertentu.

Kepemilikan saham silang di beberapa perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama dapat dilakukan oleh pelaku usaha dengan mengakuisisi saham perusahaan tersebut atau melakukan kerja sama atau joint venture. Hal ini dapat mengakibatkan hilangnya persaingan secara horizontal, karena beberapa perusahaan tersebut dikuasai sahamnya secara mayoritas oleh pelaku usaha tertentu. Pendirian beberapa perusahaan yang memiliki kegiatan usaha yang sama dapat mengakibatkan posisi dominan antara lain melalui penggabungan atau peleburan beberapa perusahaan atau melalui kerja sama joint venture antara dua perusahaan atau lebih yang dapat berakibat negatif terhadap persaingan dan masyarakat, karena mengakibatkan integrasi horizontal dan mengusai pasar yang bersangkutan.314 Berdasarkan ketentuan Pasal 27 tersebut pelaku usaha yang menguasai saham mayoritas di beberapa pelaku usaha dan mengakibatkan penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% untuk monopolis dan lebih dari 75% untuk oligopolis dapat mengakibatkan posisi dominan.

Cara pelaku usaha menguasai saham mayoritas melalui:

1. pendirian perusahaan;

2. pengambilalihan atau akuisisi saham; dan

3. melalui pembelian saham di bursa.

Pendirian perusahaan, pengambilalihan saham atau pembelian saham di bursa tidak dilarang oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku. Bagi perusahaan yang sehat dan bertumbuh, perusahaan melakukan hal-hal tersebut untuk mengekspansi perusahaannya.

Kepemilikan saham mayoritas di beberapa perusahaan tidak dilarang oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku. UU No. 5 Tahun 1999 peduli terhadap akibat dari kepemiliksan saham mayoritas tersebut terhadap penguasaan pangsa pasar pada pasar yang bersangkutan, apakah akibat kepemilikan saham mayoritas tersebut mengakibatkan penguasaan pangsa pasar yang bersangkutan atau tidak. Jadi, kepemilikan saham mayoritas di beberapa perusahaan tersebut berimplikasi penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75%.

Ketentuan Pasal 27 tersebut mempunyai dua substansi larangan, yang pertama mencegah pelaku usaha menguasai pangsa pasar melalui saham mayoritas di beberapa perusahaan sejenis yang melakukan kegiatan usaha dalam bidang usaha yang sama pada pasar yang bersangkutan, dan yang kedua mendirikan beberapa perusahaan yang memiliki kegiatan usaha yang sama pada pasar yang bersangkutan.316 Oleh karena itu penilaiannya dilakukan dalam 2 (dua) tahapan, yaitu pertama, terhadap kepemilikan saham silang secara mayoritas, dan kedua, penguasaan pangsa pasarnya lebih dari 50% atau lebih dari 75%.

a. Kepemilikan Saham Mayoritas di Beberapa Perusahaan

Kepemilikan saham mayoritas oleh satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha di beberapa perusahaan tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999. Namun UU No. 5 Tahun 1999 melarang kepemilikan saham apabila kepemilikan saham mayoritas di beberapa perusahaan tersebut mengakibatkan pengusaan pangsa pasar lebih dari 50% untuk satu pelaku usaha atau mengakibatkan penguasaan pangsa pasar lebih dari 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha (pasar oligopoli).

Pengertian saham mayoritas dalam konteks persaingan usaha bukan kepemilikan saham 50% plus 1. Akan tetapi satu pelaku usaha memiliki saham lebih besar daripada pelaku usaha yang lain. Misalnya, sebagaimana digambarkan dalam diagram Pemilikan Saham Mayoritas, PT AAA bergerak di bidang industri otomotif, pemegang sahamnya terdiri dari 4 (empat), yaitu PT XXX memiliki saham sebesar 35%, Bapak DDD 25%, PT EEE 15%, dan Publik menguasai saham 25%. Jadi, dalam PT AAA pemegang saham mayoritas adalah PT XXX. PT XXX menguasai pangsa pasar di industri sepeda motor 40%. PT BBB juga bergerak di bidang industri otomotif, pemegang sahamnya terdiri dari 4 pelaku usaha, yaitu PT XXX memiliki saham 55%, Bapak FF memiliki saham 20%, Bapak GGG memiliki saham 20%, dan Publik memiliki saham 5%.

Jadi, pemegang saham mayoritas pada PT BBB adalah PT XXX. PT BBB menguasai pangsa pasar 20%. PT CCC juga bergerak dibidang industri otomotif, pemegang sahamnya terdiri dari 4 pelaku usaha, yaitu PT XXX memiliki saham 65%, Bapak YYY memiliki saham 10%, Bapak ZZZ memiliki saham 20%, dan Publik memiliki saham 5%. Jadi, Pelaku usaha yang memiliki saham mayoritas pada PT CCC adalah PT XXX, dan PT CCC menguasai pangsa pasar 20%. Dengan demikian PT XXX adalah yang menguasai pasar industri otomotif yang menguasai pangsa pasar industri otomotif sebesar 80%., karena memiliki saham mayoritas di tiga perusahaan, yaitu pada PT AAA 35%, pada PT BBB 55%, dan pada PT CCC 65%, sedangkan sisanya 20% dikuasai oleh PT JJJ 10% dan PT TTT 10% (lihat diagram Pemilikan Saham Mayoritas yang Dilarang).

Jadi, praktik pemilikan saham silang paling berpotensi menghambat persaingan apabila:317

1. Pemegang saham yang menguasai dua atau lebih perusahaan pada pasar bersangkutan yang sama dapat menentukan/menempatkan perwakilan dalam struktur direksi/komisaris perusahaan yang bersangkutan;

2. Pemegang saham yang menguasai dua atau lebih perusahaan pada pasar bersangkutan yang sama memiliki hak suara (voting right) serta dapat menjalankan (exercise) hak tersebut untuk menentukan kebijakan stragtegis dan operasional perusahaan yang bersangkutan;

3. Pemegang saham yang menguasai dua atau lebih perusahaan pada pasar bersangkutan yang sama memiliki dan menggunakan akses terhadap informasi intern (private information) perusahaan yang bersangkutan.

Dapat disimpulkan bahwa, kepemilikan saham mayoritas tidaklah dibatasi dalam suatu besaran persentase tertentu, tetapi kepemilikan saham mayoritas di antara pemegang saham yang lain. Dengan kepemilikan saham mayoritas tersebut, pelaku usaha mempunyai kendali atas perusahaan tersebut.318 Selain itu dikenal juga bentuk kendali yang lain yaitu walaupun pelaku usaha memiliki saham tidak dalam jumlah terbanyak tetapi cukup untuk pengambilan keputusan strategis dalam rapat umum pemegang saham.

Akan tetapi kepemilikan saham mayoritas tersebut tidak serta-merta dilarang, harus dilihat apakah mengakibatkan penguasaan pangsa pasar menjadi dominan atau tidak. Kalaupun pelaku usaha tersebut menjadi dominan atas penguasaan pangsa pasarnya, sepanjang posisi dominan tersebut tidak disalahgunakan, maka undang-undang tidak melangarangnya. UU No. 5 Tahun 1999 melarangnya apabila posisi dominan yang dicapainya disalahgunakan, sehingga mengakibatkan pasar terganggu, terjadi praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat.

Oleh karena itu, tahapan pembuktian apakah pelanggaran terhadap Pasal 27 adalah menghitung saham yang dimiliki oleh pelaku usaha di beberapa perusahaan. Kepemilikan saham mayoritas yang dimiliki oleh satu pelaku usaha di beberapa perusahaan harus dibuktikan terlebih dahulu319 seperti tertera dalam diagram di atas yang memiliki saham mayoritas adalah PT XXX. Tahap berikutnya adalah pembuktian penguasaan pangsa pasar di pasar yang bersangkutan, apakah menguasai pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75%, yaitu apa yang disebut dengan posisi dominan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 25 ayat (2) huruf a dan huruf b. Pengertian pangsa pasar adalah persentase nilai jual atau beli barang atau jasa tertentu yang dikuasai oleh pelaku usaha pada pasar bersangkutan pada tahun kalender tertentu.320 Penguasaan pangsa pasar sebagaimana diatur dalam Pasal 25 ayat (2) huruf a dan huruf b tersebut mempunyai potensi untuk melakukan penyalahgunaannya.

Jadi, jika pelaku usaha sudah terbukti mempunyai posisi dominan (menguasai pangsa pasarnya), maka langkah berikutnya adalah membuktikan apakah posisi dominan tersebut disalahgunakan yang mengakibatkan pasar menjadi terganggu. Larangan penyalahgunaan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung sebagaimana diatur dalam Pasal 25 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999 berupa: a. menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah atau menghalangi konsumen memperoleh barang atau jasa yang bersaing; b. membatasi pasar atau tehnologi; atau c. menghambat pesaing potensial masuk ke pasar yang bersangkutan.

Menurut Pedoman Pasal 27 bahwa pendekatan yang digunakan dalam menganalisa Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999 tersebut bersifat per se illegal, artinya terhadap pelanggaran tersebut dapat dikenakan sanksi hukum tanpa terlebih dahulu dinilai apakah tindakan tersebut menimbulkan praktik monopoli atau persaingan usaha tidak sehat.321 Memang secara normatif Pasal 27 adalah ketentuan yang penerapannya dengan pendekatan per se illegal, tetapi dalam pelaksanaannya diterapkan dengan pendekatan rule of reason. Penerapan Pasal 27 tidak boleh bertentangan dengan ketentuan Pasal 25, Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17 dan Pasal 18, yaitu dengan pendekatan rule of reason, karena Pasal-pasal tersebut adalah pasal-pasal yang mempunyai konsep (nafas) yang sama. Jika ketentuan Pasal 27 diterapkan secara per se illegal, maka hal itu akan menghambat pelaku usaha untuk bersaing secara sehat dan efektif, yaitu bersaing untuk melakukan efisiensi dan melakukan inovasi- inovasi untuk memproduksi barang yang berkualitas dan harga yang kompetitif atau lebih murah dari harga barang pesaingnnya.

Jadi, konsep persaingan usaha menurut pasal-pasal tersebut adalah mendorong persaingan usaha yang sehat dan efektif. Sepanjang pelaku usaha mendapatkan posisi dominannya dicapai dengan persaingan usaha yang sehat, maka pencapaian atas pangsa pasar sampai lebih dari 50% atau lebih dari 75% tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999. Namun UU No. 5 Tahun 1999 melarang apabila pelaku usaha tersebut menyalahgunakan posisi dominannya atau jika proses pencapaian posisi dominan tersebut dilakukan secara tidak sehat, maka UU No. 5 Tahun 1999 juga akan diterapkan. KPPU telah menerapkan Pasal 27 dengan pendekatan rule of reason dalam kasus kepemilikan saham silang yang dimiliki oleh Temasek Grup pada PT Indosat dan PT Telekom Seluler.322

Kasus VI.5

Oleh karena itu, KPPU menetapkan PT Nusantara Sejahtera Raya terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999, yaitu memiliki saham mayoritas:

1. di 8 (delapan) perusahaan perbioskopan, yaitu PT Kartika Insani Raya, PT Gading Adi Permai, PT Sanggar Usaha Mandiri, PT Pan Mitra Sembada, PT LIA Anugrah Semesta, PT Perisai Permata Buana, PT Kharisma Maju Abadi, dan PT Intra Mandiri dan melalui 2 dari 8 perusahaan tersebut adalah memiliki saham mayoritas di 3 perusahaan perbioskopan lainnya.

2. di dua perusahaan perbioskopan di Surabaya yaitu di PT Intra Mandiri sebesar 98% dan PT Wedu Mitra sebesar 70%. Akibat kepemilikan saham mayoritas tersebut PT Nusantara Sejahtera Raya mempunyai posisi dominan di pasar bersangkutan dan KPPU memerintahkan kepada PT Nusantara Sejahtera Raya untuk mengurangi kepemilikan sahamnya di PT Intra Mandiri dan atau di PT Wedu Mitra.323

b. Pendirian Beberapa Perusahaan

Hal yang kedua dilarang oleh ketentuan Pasal 27 adalah pendirian beberapa perusahaan oleh satu pelaku usaha yang melakukan kegiatan usaha yang sama. Pendirian beberapa perusahaan adalah membentuk dua atau lebih perusahaan yang mempunyai badan hukum masing-masing. Pendirian beberapa perusahaan tersebut oleh pelaku usaha tertentu yang mengakibatkan penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75%. Pendirian beberapa perusahaan dimaksudkan adalah pendirian perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama.

Akibat dari pendirian beberapa perusahaan tesebut adalah posisi dominan. Posisi dominan adalah keadaan pelaku usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti di pasar yang bersangkutan dalam kaitan dengan pangsa pasar yang dikuasai.324 Ketentuan Pasal 25 ayat (2) mengatur pengusaan pangsa pasar yang dominan yaitu menguasai lebih 50% untuk satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha dan mengusai lebih dari 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha. Penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75% dapat mengakibatkan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat pada pasar bersangkutan.

Dengan demikian pendirian beberapa perusahaan oleh pelaku usaha tidak dilarang. Pendidirian beberapa perusahaan harus mencapai posisi dominan, sementara posisi dominan sendiri tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999, namun yang dilarang adalah penyalahgunaan posisi dominan. Oleh karena itu unsur utama Pasal 27 dalam pendirian beberapa perusahaan adalah mencapai posisi dominan.325 Apabila pelaku usaha melalui pendirian beberapa perusahaan tidak mencapai posisi dominan pada pasar bersangkutan, maka pelaku usaha tersebut tidak dapat melakukan penyalahgunaan posisi dominan.

Jadi, ketentuan Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999 walaupun menurut UU No. 5 Tahun 1999 bersifat per se illegal, maka sebaiknya dalam penerapannya digunakan pendekatan rule of reason. Hal ini untuk memberikan konsistensi di antara ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17, Pasal 18 dengan Pasal 25 dan Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999.326 Demikian juga Hikmahanto Juwana berpendapat bahwa larangan dalam Pasal 27 masuk dalam kategori sebagai larangan berdasarkan rule of reason, dan bukan per se illegal. 327

Contoh pelaku usaha yang mendirikan beberapa perusahaan adalah sebagai berikut:

Bapak XXX mendirikan dua perusahaan, yaitu yang pertama PT AAA pemegang sahamnya adalah Bapak XXX, PT CCC dan PT EEE, yang menguasai pangsa pasar sebesar 45% dan yang kedua CV BBB pemegang sahamnya adalah PT XXX, PT HHH dan FFF yang menguasai pangsa pasar 15%.

Sedangkan sisa pangsa pasar dikuasai oleh tiga perusahaan lain, yaitu PT JJJ menguasai pangsa pasar 10%, PT TTT menguasai pangsa pasar 10% dan PT ZZZ 10%. Jadi, Bapak XXX dengan melalui dua perusahaan yang didirikan menguasai pangsa pasar sebanyak 60%. Jadi Bapak XXX adalah pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan yang menguasai pangsa pasar sebesar 60% (lihat diagram Pendirian Beberapa Perusahaan yang dilarang di bawah ini).

Pendirian Beberapa Perusahaan yang Dilarang

p

XXX

PT AAA (pangsa pasar 45% ex.)

Bidang Usaha : Industri Automotif Kegiatan Usaha : Produksi Mobil Pendiri :

1. PT CCC

2. XXX

3. PT EEE

MELANGGAR

Sumber: Perkom No. 7/2011, hal. 26

Bapak XXX sebagai pendiri dua perusahaan berdasarkan ketentuan Pasal 27 dilarang, dengan pendekatan per se illegal. Namun dilihat dari perspektif ekonomi kepemilikan dua perusahaan oleh Bapak XXX dengan menguasai pangsa pasar 60%, jika Bapak XXX tidak melakukan penyalahgunaan atas dominasinya, maka seharusnya Bapak XXX tidak dapat dikenakan atau tidak dapat dilarang dengan dasar telah melanggar Pasal 27. Jika terhadap Bapak XXX dikenakan Pasal 27 dengan pendekatan per se illegal, maka seharusnya dari awal pendiriannnya harus dicegah untuk menghindari pencapaian posisi dominannya. Jika penerapan Pasal 27 digunakan dengan pendekatan per se illegal, maka hal itu akan membatasi pelaku usaha untuk membuka usaha atau mengembangkan usahanya.

Pendirian dua perusahaan bukan serta merta untuk melakukan persaingan usaha tidak sehat. Oleh karena itu, Pasal 27 seharusnya diterapkan dengan pendekatan rule of reason, dengan melihat perilaku Bapak XXX, apakah Bapak XXX melakukan penyalahgunaan posisi dominannya atau tidak. Kalau Bapak XXX melakukan penyalahgunaan posisi dominannya melalui dua perusahaannya, baru kemudian dikenakan Pasal 27 tersebut setelah dibuktikan pelanggarannya.

Contoh lain melalui penggabungan dua perusahaan di mana salah satu pelaku usaha adalah sebagai pemegang saham perusahaan yang akan bergabung dan mendirikan perusahaan baru. Konsep

ini intinya adalah pada akhirnya terbentuk dua perusahaan yang dimiliki oleh satu pelaku usaha yang mempunyai saham mayoritas di dua perusahaan yang dibentuk. PT AAA adalah produsen mobil, menguasai pangsa pasar 30%, pendirinya terdiri dari: PT CCC, Bapak PPP dan PT XXX. PT AAA akan melebur dengan PT BBB yang menguasai pangsa pasar 15%, pendirinya adalah PT HHH, PT XXX dan Bapak DDD, menjadi PT AAABBB menguasai pangsa pasar menjadi 45%, pendiri PT AAABBB adalah PT CCC, Bapak PPP, PT HHH, PT XXX dan Bapak DDD. Sementara itu PT XXX bersama dengan PT WWW mendirikan perusahaan baru, yaitu PT SSS menguasai pangsa pasar 35%. Dengan demikian PT XXX menguasai pangsa pasar mobil 80%, yaitu dari penguasaan pangsa pasar PT AAABBB 45% ditambah dengan penguasaan pangsa pasar PT SSS sebesar 35%. Sementara sisanya dikuasai oleh PT JJJ 10% dan PT TTT 10% (lihat diagaram Beberapa Perusahaan yang Dilarang di bawah ini).

Pendirian Beberapa Perusahaan yang Dilarang

PASAR

PT AAABBB (pangsa pasar 45%)

Bidang Usaha : Industri Automotif Kegiatan Usaha : Produksi Mobil Pendiri :

1. PT CCC

2. Bapak PPP

3. PT XXX

4. PT HHH

5. Bapak DDD

PT XXX MELANGGAR

PT SSS (pangsa pasar 35% ex.)

Bidang Usaha : Industri Automotif Kegiatan Usaha : Produksi Mobil Pendiri :

1. PT XXX

2. PT WWW

PT JJJ (pangsa pasar 10%) PT TTT (pangsa pasar 10%)

Sumber: Perkom No. 7/2011, hal. 26

Jadi, suatu posisi dominan suatu pelaku usaha tidak saja ditentukan sebagaimana oleh Pasal 25, tetapi juga dapat ditentukan oleh karena jabatan rangkap sebagaimana diatur di dalam Pasal 26 dan kepemilikan saham silang sebagaimana diatur di dalam Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999.

Oleh karena itu ketiga pasal ini ditempatkan pada Bab Posisi Dominan di dalam struktur ketentuan UU No. 5 Tahun 1999. Penilaian terhadap Pasal 26 dan Pasal 27 apakah jabatan rangkap dan kepemilikan saham silang, tetap dipengaruhi oleh struktur pasar yang bersangkutan, yaitu apakah akibat jabatan rangkap dan kepemilikan silang mempunyai posisi dominan, sehingga akibat posisi dominan yang dimiliki maka penyalahgunaan posisi dominannya melalui jabatan rangkap dan kepemilikan saham silang lebih efektif untuk mendistorsi pasar yang bersangkutan.